Remerciements

Fusions triangulaires (sankaku gappei)

Le sujet des fusions triangulaires a suscité de nombreux débats au Japon en particulier quant à l’interprétation des dispositions de l’article 821 du Code des sociétés japonais et quant à son traitement fiscal visant à prévenir le risque d’évasion fiscale. La Fédération Japonaise des Organisations Economiques (Nippon Keidanren²¹⁹), en particulier, a clamé son hostilité au système des fusions triangulaires, y voyant un moyen pour les entreprises étrangères de profiter de la vulnérabilité des sociétés japonaises. Elle avait proposé que les sociétés n’étant pas listées au Japon devaient obtenir l’aval de plus de la moitié des actionnaires de la société japonaise cible de même que des actionnaires détenant au moins les deux tiers des droits de vote. Dans le cas des grandes sociétés qui, typiquement, ont des dizaines de milliers d’actionnaires, la tâche pour le prédateur aurait alors été rendue extrêmement difficile.Mais le gouvernement ne s’est pas, en définitive, rallié à cette position.

Qu’entend-on par fusion triangulaire? La fusion triangulaire est une opération permettant à une société étrangère d’acquérir une société japonaise (disposant de faibles liquidités) par le canal de sa filiale japonaise dont elle détient la totalité du capital social. Cette dernière donne les actions de sa société mère aux actionnaires de l’entité absorbée qui, au final, deviennent actionnaires de la maison-mère (étrangère).
L’article 821 du code des sociétés stipule qu’une société étrangère ne peut pas exercer une activité commerciale continue au Japon par le biais d’une simple succursale et que si sa succursale constitue de facto son principal établissement ou que c’est au Japon que la société étrangère effectue principalement ses activités commerciales, elle est alors en situation illégale. Si le représentant de la succursale de la société étrangère opère au mépris des dispositions de cet article de loi, non seulement il engage sa responsabilité personnelle s’agissant des obligations financières liées à la transaction interdite (art. 818 du Code des Sociétés), mais il est personnellement passible de pénalités égales au montant des droits d’enregistrement applicables si la société étrangère s’était immatriculée comme société commerciale et non plus comme succursale au Japon (art. 979 du Code des Sociétés). Saisi par les autorités américaine et européenne²²⁰ le Ministre de la Justice japonais a déclaré que, pour les besoins de l’article 821, une société étrangère qui exerce des activités commerciales significatives à l’étranger ou envisage de se livrer à un important volet d’affaires continu à l’étranger ne sera pas considérée comme une société quasi-étrangère au Japon. Il a indiqué en outre qu’une société étrangère sera censée se livrer à une activité commerciale à l’étranger si (i) elle vend des produits, fournit des services ou lève des fonds à l’étranger, (ii) a une filiale exerçant ses activités à l’étranger ou (c) dans le cas où les membres de son conseil d’administration résident à l’étranger. Malgré de telles déclarations officielles la loi japonaise n’a pas été modifiée et le risque que les tribunaux se livrent à une interprétation restrictive de l’article 821 est loin d’être théorique. En l’absence d’amendement législatif, certains auteurs²²¹ suggèrent les deux options suivantes pour éliminer les risques de commission d’une violation des dispositions de l’article 821:

• 
  adopter des changements d’organisation à l’étranger pour transférer l’essentiel des activités en dehors du Japon (en d’autres termes éliminer toute implantation directe au Japon); ou
  

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  transformer le bureau de représentation japonais en une véritable société de droit japonais (mais en pratique cela reviendrait à solliciter de nouvelles licences, renégocier les contrats de travail, contrats commerciaux, etc…) ou allouer l’ensemble de ses activités à une autre société japonaise déjà existante.
  

A l’heure où le présent ouvrage a été remis à l’éditeur, le Ministère de la Justice Japonais a annoncé²²² son projet de rendre obligatoire la communication, en japonais, par la société acquéreuse des informations suivantes:

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  les fluctuations de cours des actions de la société acquéreuse, les marchés d’actions sur lesquels elle est listée, les courtiers en valeurs mobilières qu’elle mandate et les limitations existantes sur des transactions d’actions impliquées;
  
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  les déclarations financières les plus récentes de la société acquéreuse, son bilan, son compte de pertes et profits et le rapport de son commissaire aux comptes ou assimilé.
  

En outre, des mesures spécifiques de protection des actionnaires minoritaires devraient être prises.

Sur le plan fiscal le gouvernement japonais a fait savoir que ses plans étaient de ne pas imposer d’imposition quand les actionnaires de la société cible reçoivent des actions de la société étrangère et que la collecte de l’impôt sur les revenus ne jouerait que lorsque les actionnaires cédant leurs actions bénéficieraient d’une plus-value.²²³
La première fusion triangulaire à avoir réussi est celle entre la première banque américaine Citigroup et Nikko Cordial, troisième courtier du Japon, en avril 2007²²⁴.

OPA hostiles²²⁵

L'environnement juridique et économique japonais protège traditionnellement les entreprises et les grands groupes du pays contre les OPA hostiles²²⁶. De manière générale, les auteurs d’OPA hostiles concentrent leur attention sur des sociétés non performantes dont elles envisagent le changement du personnel de direction et le changement de « business model » avec l’objectif de retrouver dans les meilleurs délais le retour à la performance. Des mesures de défense, inspirées notamment des pratiques américaines «poison pill»²²⁷ (ex: limitation des droits de vote, autorisations d’émission de nouvelles actions) ont récemment été adoptées pour la protection contre les attaques venant de l'extérieur (art.280-19 à 280-39 anciens du Code de commerce). La crise des années 1990 et le vent de réformes qui souffle depuis sur l'archipel nippon a pu laisser penser qu'une certaine normalisation pouvait également toucher ce point fort sensible. Or, on ne réforme pas un système et des mentalités aussi rapidement. Cependant, suite à un premier train de réformes, il semblerait que le Japon cherche désormais à se protéger à tout prix de ces mariages forcés. Quelques tentatives infructueuses ont, ces dernières années, marqué l’actualité du pays dont nous évoquons ci-après rapidement les principales²²⁸. Les Japonais n'ont pas le monopole de la frilosité face aux OPA: n’oublions pas, par exemple, que Mittal Steel s'est, un moment, heurté à ce que certains appelèrent le “patriotisme économique” pour sauver son concurrent français Arcelor.

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  Le 24 janvier 2000 la société M&A Consulting (MAC), dirigée par un ancien haut fonctionnaire du MITI, et financée par la société Orix, importante société de leasing et de services financiers, projeta de prendre le contrôle de Shoei Corporation, une société faisant partie du keiretsu de la banque Fuji. Mais elle ne put s’offrir que 6,5% du capital de sa cible²²⁹. Cette tentative échoua en partie du fait du soutien inconditionnel des actionnaires majoritaires proches de la direction générale.
  

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  L’opération d’acquisition réussie mais contestée de International Digital Communications Inc. par Cable & Wireless plc (C&W) en 1999 n’était pas en vérité une prise de contrôle hostile.
  

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  Décembre 2003²³⁰ : alors qu’il détenait déjà une participation de 10% dans le capital de deux petites sociétés, Yushiro Chemical Industries et Sotoh (un teinturier), Steel Partners, un fonds de rachat d’actions américain, lança une OPA pour la prise de contrôle de l’intégralité du capital. Les deux sociétés cibles avaient des profils financiers similaires. Le prix de marché de leurs actions était inférieur à la valeur de l’actif net par action, leurs livres comptables montraient une réserve de liquidités équivalente, et les deux sociétés avaient le même historique de faible distribution de dividendes. L’offre de Steel Partners représentait pour chacune des cibles approximativement 30% de plus que le dernier cours mensuel de l’action. Mais le management respectif de Yushiro Chemical Industries et de Soto s’opposa immédiatement à l’opération et ils changèrent aussitôt leur politique de distribution des bénéfices comme mesure de défense, ce qui entraîna une augmentation du cours de l’action dépassant de 20% l’offre de Steel Partners.Les actionnaires décidèrent de ne pas alors entrer dans la danse.
  

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  Mai 2004 : la société holding du groupe financier UFJ Holdings (Yuefujeii Horudingusu K.K.) et Sumitomo Trust & Banking Co. Ltd. (“Sumitomo Shintaku Ginko K.K», ci-après par commodité «Sumitomo Trust”) annoncèrent un plan d’intégration de leurs opérations. Au début des discussions, la société holding UFJ détenait 100% des actions de la banque UFJ, une société conduisant les opérations bancaires principales de UFJ Holdings et représentant approximativement 80% des revenus de ladite holding. UFJ détenait également 100% des actions de UFJ Trust Bank Limited («UFJ Trust») et de même contrôlait la totalité du capital d’autres sociétés du groupe (ex: UFJ Tsubasa Securities Co, Ltd). UFG Holdings signait un protocole d’accord avec Sumitomo Trust (et quelques unes des sociétés affiliées à cette dernière) en vue, d’une part, de l’acquisition par Sumitomo Trust de la banque UFJ Trust et, d’autre part, de sceller une alliance commerciale. Le dispositif contractuel prévoyait que Sumitomo disposait d’un délai de deux ans pour réaliser l’acquisition de la cible et que, pendant la même période, Sumitomo Trust détiendrait l’exclusivité, UFJ s’interdisant de céder sa filiale à un tiers ou même d’entrer en pourparlers avec un tiers dans cet objectif. Cependant, à peine quelques mois plus tard, le 16 juillet précisément, UFJ et Mitsubishi Tokyo Financial Group entamaient des discussions pour le rachat par Mitsubishi de l’intégralité du groupe UFJ. Dans les semaines qui suivirent l’annonce par les médias, le cours de l’action de la maison mère de Sumitomo Trust chuta de 14%. Sumitomo Trust saisit aussitôt la juridiction compétente (tribunal de district de Tokyo) pour faire valoir ses droits au titre du Protocole d’accord de mai 2004 et demanda que le tribunal ordonne la cessation des négociations entre UFJ et Mitsubishi jusqu’en juin 2005. Une telle action était susceptible de mettre en péril le rapprochement envisagé des groupes UFJ et Mitsubishi parce que la UFJ Trust Bank était la seule société du groupe UFJ largement bénéficiaire. Sans elle, le projet se vidait de sa plus grande substance. La plaignante obtint gain de cause en première instance²³¹ avec le gel de la fusion envisagée entre Mitsubishi Tokyo Financial Group et UFJ mais ne fut pas suivie par la juridiction du second degré. Dans les quelques heures qui suivirent l’arrêt de la Cour d’Appel de Tokyo²³², le conseil d’administration de Mitsubishi Tokyo Financial Group et celui de UFJ Holdings approuvèrent la fusion, la nouvelle entité adoptant la dénomination Mitsubishi UFJ Financial Group. Utilisant une technique connue en matière de fusions acquisitions américaines appelée «étreinte de l’ours» (a "bear hug") le 24 août 2004, la maison-mère de Sumitomo Trust annonça publiquement qu’elle avait formulé une offre d’achat de la UFJ Trust Bank pour tenter de faire pression sur le conseil d’administration de UFJ mais quelques jours plus tard, la Cour Suprême saisie par Sumitomo Trust confirma²³³ l’arrêt de la cour d‘appel ce qui mit un terme à l’épisode judiciaire. Cependant, en février 2006, Sumitomo Trust saisit le Tribunal de District de Tokyo d’une demande d’indemnisation de 100 milliards de yen (850 millions de dollars) à l’encontre de Mitsubishi UFJ. Pour éviter de ternir davantage leur image de marque respective les belligérants, ont finalement signé le 21 novembre 2006 un accord transactionnel par lequel Mitsubishi UFJ versait à la requérante une indemnité définitive de 2,5 milliards de yen (soit environ 29 millions d’euros)²³⁴. Cette affaire a été très importante, non seulement comme le font remarquer Christopher T. Hines, Tatsuya Tanigawa et Andrew P. Hugues, parce que le rapprochement des deux banques concernées a constitué, à l’époque, la première banque mondiale en termes d’actifs mais aussi parce que c’était la première fois, semble-t-il, que des actions avec droits de veto furent utilisées comme mode stratégique de défense dans une opération de fusion-acquisition.²³⁵
  

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  La banque Lehman Brothers, prêteuse des fonds nécessaires à l’incubateur Internet Livedoor, a fait les frais de l’OPA hostile lancée en janvier 2005 par ce dernier en vue de la prise de contrôle de Nippon Broadcasting System, Inc. (Nippon Broadcasting), une chaîne de radio faisant partie de l’important groupe de médias Fuji Sankei²³⁶. Livedoor, un fournisseur de services par internet, annonce publiquement le 8 février 2005 qu’il vient d’acquérir 9,7 millions d’actions, soit 29,6% du capital social de la société Nippon Broadcasting. Compte tenu des actions qu’il détenait auparavant dans la même société, sa participation atteignait dès lors 38% du capital social de Nippon Broadcasting. L’opération d’acquisition techniquement parlant s’était effectuée par émission d’obligations convertibles par la banque d’affaires américaine Lehman Brothers après séance, sur un système d’échange (hors bourse) opéré par la bourse de Tokyo (les actions acquises par Livedoor sur la base de ce système après séance sont tombées en dehors des valeurs japonaises réglementaires exigeant que n'importe quelle acquisition d'un tiers ou plus des parts d'une société anonyme soit faite par l'intermédiaire d'une offre de soumission ouverte à tous les actionnaires).
  

Jusqu’à l’offre de Livedoor ce vide dans la loi financière japonaise avait reçu peu d’attention. Le même jour, Livedoor informait Nippon Broadcasting de son intention d’acquérir le reste du capital. Son PDG, de 32 ans seulement, Takafumi Horie, convoquait la presse pour annoncer le 7 mars 2005 les synergies attendues par la transformation du site web de la Radiodiffusion japonaise, Nippon Broadcasting, en un site portail et son désir de signer un accord de coopération avec le groupe Fuji Sankei. «Mon action vise à accélérer le processus de rapprochement entre les médias diffusés et l’internet, il faut le faire maintenant, on ne peut pas attendre 10 ans, même si cela doit passer par une prise de contrôle inamicale» déclara-t-il. En réponse, le 23 février 2005, Nippon Broadcasting annonça que son conseil d’administration avait décidé d’émettre des bons de souscription au bénéfice de la société Fuji TV pour permettre à cette dernière l’acquisition de 47,2 millions d’actions de Nippon Broadcasting. L’exercice de ces bons aurait alors permis à Fuji TV de prendre le contrôle majoritaire de la société et de faire tomber la participation de Livedoor à 20% du capital social. Depuis une loi de 2002 modifiant le Code de Commerce (art. 280-19 à 280-39), ce type de bon de souscription (connu en japonais sous le nom de «shin kabu yoyaku ken») est autorisé. Le conseil d’administration, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’approbation des actionnaires, peut le déclencher à un prix déterminé, à condition que ce prix soit «loyal» (art. 280-21(1)). En l’occurrence, le prix fixé par le conseil d’administration fut de 5950 yen, soit le prix proposé dans l'offre de soumission de Fuji TV. Nippon Broadcasting prétexta que l’émission des bons de souscription se justifiait par la volonté de rester sous contrôle du groupe Fuji Sankei, censé procurer davantage de sécurité sur le long terme à ses actionnaires. Livedoor saisit alors la justice pour demander à ce que soient effectivement émis les bons de souscription. Le tribunal de district de Tokyo, dans un jugement du 16 mars 2003, confirmé par la Cour d’Appel de Tokyo dans un arrêt du 23 mars 2005, décida que l’opération d’émission litigieuse avait un caractère déloyal. Par voie de conséquence, Nippon Broadcasting et Fuji TV abandonnèrent le schéma envisagé. Le conseil d’administration qui n’est rien d’autre que l’organe exécutif de la société – fut précisé dans le jugement – ne doit pas décider de la composition du contrôle sociétaire en adoptant implicitement la doctrine de la souveraineté de l’actionnaire. Du coup, Livedoor confirma son contrôle majoritaire et M. Kamebuchi, le Président de Nippon Broadcasting, annonça²³⁷ son intention de démissionner, ostensiblement pour «endosser la honte de n’avoir pas su protéger sa société d’une acquisition hostile». Au final, les choses se sont arrangées «à la japonaise», Livedoor acceptant le 18 avril 2005 de vendre ses actions à Fuji TV au prix de 6300 yen l’action, soit l’équivalent de son propre coût d’acquisition, en échange de quoi Fuji TV prit le contrôle de 12,5% du capital de Livedoor par injection d’environ 440 millions de dollars et les trois sociétés instaurèrent un comité de coordination entre elles pour explorer de nouvelles pistes de partenariat.²³⁸ Cette affaire eut cependant un tel retentissement que d’une part le gouvernement décida de repousser d’un an (soit jusqu’en mai 2007) l’entrée en vigueur de la loi autorisant les fusions triangulaires, afin de bloquer les investisseurs non japonais²³⁹. D’autre part, elle sensibilisa énormément les membres de conseils d’administration de sociétés japonaises aux diverses questions juridiques que posent les OPA hostiles.

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  Le 7 juillet 2005, la société Yumeshin Holdings, une société de management de projets de construction, lance une OPA hostile pour tenter de porter de 6,83% à 51% sa part de capital dans Japan Engineering Consultants (JEC), un cabinet de conseils dans le secteur de la construction. Le conseil d’administration de JEC annonça le lendemain sa politique générale de défense prévoyant d’adopter les mesures suivantes : (i) la création de plusieurs catégories d’actions afin d’exploiter l’incertitude juridique quant à la capacité du prédateur à ajuster son offre d’achat au milieu de la procédure ; (ii) l’annonce de l’émission d’un bon de souscription d’actions. Le 11 juillet, Yumeshin proposa de faire acquisition, au maximum, de 46.88% des actions émises de JEC au prix de 550 yen par action, visant ainsi le contrôle de 53,71% des actions émises de JEC. Cette offre valorisait à 68% au-dessus de leur valeur de marché les actions de JEC. Le 18 juillet JEC prit la décision d’augmenter le nombre de ses actions par une distribution de 5 nouvelles actions pour chaque ancienne, cette opération devant entrer en vigueur en octobre suivant. Les actions devaient être distribuées aux actionnaires figurant sur le registre à la date du 8 août 2005, soit avant la fin de validité de l’offre publique de Yumeshin. Cependant, le 20 juillet 2005 Yumeshin lança une nouvelle offre à 110 yens par action, correspondant au ratio de fragmentation de 5 actions pour 1. En même temps, Yumeshin sollicita devant le Tribunal de District de Tokyo une injonction de suspension de l’opération de distribution d’actions envisagée au sein de JEC. Sa requête fut rejetée par jugement du 29 juillet. Le même jour, JEC annonça qu’elle planifiait d’émettre des bons de souscription pour achat d’actions à tous ses actionnaires, sous réserve que son assemblée générale ordinaire de septembre 2005 entérine expressément l’opération. Il était prévu que ces bons de souscription ne pouvaient pas être exercés par un acquéreur hostile détenant plus de 20% des actions émises de JEC. Comme sorti d’un chapeau de magicien, le cabinet de consultants Eight Consultants Co, Ltd annonça le 8 août 2005 une offre publique d’acquisition des actions émises de JEC au prix minimum de 118 yen par action. Cette offre fut aussitôt approuvée par le conseil d’administration de JEC. En août, c’est seulement 4% des actions de JEC que Yumeshin put s’offrir; son OPA hostile avait échoué. En octobre 2005, Eight Consultants abaissa le nombre minimum des actions de JEC qu’elle se proposait d’acheter dans son offre publique de 20% et au final se porta acquéreuse de 23% des actions émises de JEC. Dans ce contexte JEC ne donna pas suite aux bons de souscription au cours de l’AG de septembre.
  

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  En septembre 2005, l’opérateur ferroviaire de la région de Kobe Hanshin Electric Railways Co, Ltd a plutôt choisi de fusionner avec son concurrent de la région Osaka Hankyu Holdings Inc. (pour former Hankyu Hanshin Holdings) au lieu de laisser son actionnaire activiste, le fonds M&A Consulting, prendre le contrôle majoritaire du capital.²⁴⁰
  

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  Une autre affaire qui a fait l’objet, elle aussi, d’une large couverture par les médias japonais est en octobre 2005 la tentative par la galerie marchande virtuelle Rakuten Inc²⁴¹ (dont Yahoo Japan est un des plus gros concurrents) d’intégration de la société Tokyo Broadcasting System, Inc. (ci-après «TBS»). Rakuten avait commencé par acheter 19,09% des actions émises de TBS et avait proposé le 13 octobre 2005 de créer une holding dont les deux sociétés Rakuten et TBS deviendraient les filiales. Faire l’acquisition de nouvelles actions de TBS fut toutefois impossible parce que, à l’époque, la société Nikko Principal Investments Japan Inc. détenait des bons de souscription dont le déclenchement jouait automatiquement en cas d’acquisition hostile de plus de 20% des actions émises de TBS. Il ne fallut pas longtemps aux parties pour trouver un accord car, en novembre 2005, elles annonçaient avoir conclu un arrangement par lequel Rakuten acceptait de placer la moitié de ses 19% de titres dans TBS entre les mains d’une banque d’investissement, gelant ainsi une partie de ses droits de vote, TBS consentant de son côté à une diffusion télévisée de son programme (clips musicaux) sur internet.²⁴²
  

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  Le 23 juillet 2006 le plus grand fabricant de papier Oji Paper Co, dont la création remonte à 1873, a formulé une OPA afin d’acquérir contre 1,4 milliard de dollars 50% plus une des actions de Hokuetsu Paper Mills Ltd, dont il ne détenait alors qu’une participation minoritaire de 3,45%.L’opération, eut-elle réussi, aurait formé le cinquième plus grand fabricant mondial de papier en termes de ventes. C’est la première fois au Japon qu’une société de premier rang cherchait à prendre le contrôle hostile d’un concurrent domestique. Hokuetsu va se prémunir d’une telle opération en formant alliance d’une part avec le numéro deux du secteur auquel il va céder 8,5% de son capital, et d'autre part avec Mitsubishi, à qui il va faire bénéficier d'une massive émission de nouvelles actions (approximativement 24%). Pour compliquer le contexte, il faut noter l’intervention du second papetier domestique Nippon Paper Industries Co, Ltd qui annonça qu’il venait de faire acquisition sur le marché de 8,85% des actions de Hokuetsu. C’est ainsi que put être bloqué 50% du capital d’Hokuetsu Paper Mills. Oji Paper refusera alors d’augmenter son offre et se rabattra sur une croissance interne.²⁴³
  

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  La tentative en début août 2006 de prise de contrôle de la société Futata, une chaîne de magasins de vêtements avec une présence à Kyushu, par Aoki, un détaillant de vêtements pour hommes précisément non implantée dans le Kyushu, a été entravée par une alliance entre Futata et son principal actionnaire Konaka (qui détenait déjà 20,6% du capital au moment de l’offre hostile de Aoki). Et cela a abouti à la prise de contrôle totale par Konaka (4^ème plus grande chaîne nationale de magasins pour hommes) de Futata. ²⁴⁴
  
• 
  A nouveau Steel Partners Japan Strategic Fund²⁴⁵ a échoué fin octobre 2006 dans le cadre d’une tentative d’acquisition de nouvelles actions de la société Myojo Foods ²⁴⁶, un fabricant de nouilles instantanées bien connu pour ses marques Charumera et Chuka Zanmai, dont il détenait à l’époque 23% du capital.²⁴⁷Ce dernier, pour déjouer la proposition de Steels Partners, a, en effet, trouvé le moyen de signer le 15 novembre 2006 un accord financier avec la société Nissin Food Products, le leader japonais de nouilles instantanées, par lequel Nissin Food Products proposait d’entrer au capital de Myojo Foods à hauteur de 33,4% sur la base de 870 yen l’action soit 170 yen de mieux que Steels Partners.²⁴⁸ Ce dernier n’a pas cherché à renchérir plus haut.
  

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  Mi-Février 2007: tentative de prise de contrôle majoritaire des Brasseries Sapporo toujours par le même fonds d’investissements américain²⁴⁹  Steel Partners Japan Strategic Fund. Ce fonds américain qui détenait 18% des actions de Sapporo Holdings et en était déjà l’actionnaire majoritaire voulait porter sa participation à 66%, offrant 825 yens par action. Ce qui est particulièrement intéressant dans cette affaire est que, un an auparavant donc par anticipation, la société Sapporo avait adopté des mesures de défense prévoyant qu’en cas d’OPA le candidat à l’acquisition devrait répondre dans les dix jours à une série de plusieurs dizaines de questions. Au cours d’une assemblée générale du 29 mars 2007 le dispositif de défense a été approuvé à la majorité des votes.²⁵⁰
  

• 
  Août 2007 : nouvel échec essuyé par Steel Partners dans le cadre d’une OPA lancée le 18 mai sur le fabricant de condiments Bull-Dog Sauce, une société de plus d’un siècle d’âge. Exclu d’une émission massive de bons de souscription d’actions votée par l’assemblée des actionnaires à la majorité des 2/3 (110 actionnaires présents), sa participation initiale de 10,52% qui en faisait le premier actionnaire est tombée à 2,86%. Devant les tribunaux japonais qu’il avait saisis, ce hedge fund new-yorkais n’a pas réussi à faire juger qu’une mesure de défense anti-OPA heurtait le principe d’égalité entre actionnaires et son action a été déboutée à tous les échelons jusque devant la Cour Suprême (arrêt du 7 août 2007).²⁵¹ C’était la première fois que la Cour Suprême japonaise se prononcait sur la légalité des mesures de défense anti-OPA. Elle avait alors qualifié la société Steel Partners d’ « acquéreur abusif ». Le 18 avril 2008, la presse japonaise²⁵² rapportait que cet actionnaire avait cédé à la fin du mois de mars l’intégralité de ses actions de la société Bull-Dog Sauce, de même que sa participation au sein de la société Kikkoman.
  

Curtis J. Milhaupt²⁵³ voit dans l’augmentation ces dix dernières années des offres d’achat hostiles le point culminant d’un processus entremêlé d’assouplissements législatifs et d’une évolution de marché. Le marché a évolué en ce sens que les actionnaires étrangers deviennent plus nombreux, que les banques et assurances jouant autrefois un rôle essentiel ont, depuis la crise des années 80-90, diminué la diversification de leur portefeuille. Par ailleurs, même si le mouvement est modeste, quoique potentiellement gigantesque, les investisseurs institutionnels japonais multiplient leurs cibles d’investissement. Ce sont les relations étroites en termes de participations croisées entre les institutions financières japonaises et leurs clients de l’industrie, de même que les relations étroites avec les administrations gouvernementales qui ont œuvré pour protéger le management japonais retranché contre les tentatives de prises de contrôle étrangères. Aujourd’hui, on observe que le système des participations croisées est en déclin, avec cependant quelques soubresauts, du fait de la perte d’influence du secteur bancaire, surtout vis-à-vis des sociétés exportatrices d’équipements électroniques et de voitures qui se sont largement développées à l’extérieur du Japon. Toutefois, avec la crainte de tentatives d’OPA hostile, on a pu récemment observer de nouvelles manifestations de participations croisées mais de faible envergure en termes de contrôle.²⁵⁴ Selon Pierre Verkhovskoy²⁵⁵, trois autres facteurs peuvent également entraver la prise inamicale de contrôle d’une société japonaise par des étrangers:

• 
  d’une part, le manque de succès des étrangers s’expliquerait par une réglementation japonaise des concentrations dépourvue de fermeté, doublée d’une bienveillance de l’autorité de la concurrence (la Japan Fair Trade Commission) à l’égard de sociétés d’un même secteur (les banques notamment) fusionnant entre elles pour former parfois des mammouths, l’effet de taille décourageant à lui seul les tentatives d’OPA inamicales;
  

• 
  d’autre part, une application non rigoureuse de la législation japonaise en matière de faillite²⁵⁶. Des sociétés japonaises insolvables qui tomberaient normalement sous le couperet de la faillite ont été entretenues artificiellement en vie par l’Etat ou des organismes publics nippons afin d’échapper à l’acquisition par des étrangers;
  

• 
  enfin, la réticence du personnel, inquiet de voir prononcé son licenciement, pour les sociétés exsangues.
  

Quant aux réformes législatives, elles concernent principalement le droit des sociétés, le droit financier et le droit des faillites. De nos jours, le constat de la faiblesse du pouvoir des actionnaires par rapport à la situation des actionnaires de sociétés cotées dans les autres pays industrialisés tend progressivement à s’effilocher. Tandis que le contrôle de la société était fréquemment exercé par les dirigeants (c’est-à-dire les utilisateurs du capital de la société), les propriétaires du capital (c’est-à-dire les actionnaires), se réapproprient peu à peu ce droit de contrôle.

Comme le rappellent les auteurs du document de bilan de l’application de la directive 2004/25/CE du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur les offres publiques d’acquisition²⁵⁷, on distingue deux catégories de mécanismes de défense:

• 
  les mesures de défense à posteriori, c’est-à-dire celles qui sont générées une fois l’offre hostile émise. Entrent notamment dans cette catégorie, d’une part les rachats d’actions visant à réduire le nombre d’actions que le «prédateur» pourrait acquérir ainsi que, d’autre part, l’émission de nouvelles actions dans le but de rendre plus coûteuse l’opération d’acquisition hostile;
  

• 
  les mesures anticipées de défense, érigées en barrière pour l’acquisition d’actions dans la société (ex: restriction de cessions d’actions prévue dans les statuts de la société) ou pour l’exercice du contrôle au sein de l’assemblée générale (ex: restrictions de vote, actions à multiple droit de vote).
  

Au vu des récentes tentatives d’OPA que le Japon a connues depuis 2005, le gouvernement a décidé d’agir afin de protéger les entreprises de l’archipel. Il a entamé une réflexion sur les mesures pouvant leur permettre de se protéger contre des offres publiques d’achat inamicales. Les entreprises les plus vulnérables sont de plus en plus demandeuses de mesures dissuasives. Le Ministère de l’Economie, du Commerce et de l’Industrie (METI) a constitué en septembre 2004 un groupe d’études (le Corporate Value Study Group), composé d’experts et d’hommes d’affaires sous la présidence du professeur Hideki Kanda de l’université de Tokyo, chargé d’identifier les éventuelles mesures anti-OPA.. Ce groupe d’études se livra dans un premier temps à un examen approfondi de la situation des rachats d’entreprise aux USA, des techniques de défense utilisées et de la jurisprudence des tribunaux de l’Etat de Delaware²⁵⁸, avec également une analyse de la situation en Europe.

Au terme de neuf mois de travaux intensifs, le groupe de travail a, le 27 mai 2005, déposé un rapport dans lequel il proposait²⁵⁹ de qualifier une mesure de défense anti-OPA de raisonnable à partir du moment où celle-ci est basée sur la valeur de l’entreprise («corporate value»)²⁶⁰ et de prendre en considération :

1. 
   d’une part l’existence d’une menace à cette valeur d’entreprise,
   

2. 
   d’autre part la proportionnalité de la riposte à cette menace,
   

3. 
   et enfin que le conseil d’administration adopte des actions pertinentes et prudentes.
   

Le groupe de travail recommandait également dans ce même rapport que:

1. 
   dans le but de renforcer la transparence, les mesures de défense soient adoptées avant la survenance d’une opération d’OPA hostile et que le conseil d’administration les divulgue par avance en détails;
   

2. 
   que les actions puissent être rachetées en fonction du résultat de la bataille des procurations²⁶¹;
   

3. 
   et que certains outils appropriés soient mis en place pour s’assurer que les mesures de défense ne soient pas utilisées par les membres du conseil d’administration pour conforter leur situation personnelle au sein du conseil. Au titre de ces outils on pourrait penser (a) soit à une évaluation par des parties indépendantes telles que des administrateurs indépendants ou encore (b) à l’insertion d’une clause dite «chewable pill» ou d’une clause d’exception à une offre autorisée qui prévoirait le rachat en cas d’offre d’achat conforme à certains critères objectifs fixés par avance par le conseil d’administration, soit enfin (c) une approbation par les actionnaires.
   

La Directive en matière de défense à une offre d’acquisition pour les besoins de protection et d’amélioration de la valeur de l’entreprise (corporate value) et des intérêts communs des actionnaires²⁶², publiée conjointement le 27 mai 2005 par le METI et le MOJ (Homu-sho/Ministère de la Justice), s’inspire énormément des travaux de ce groupe (ci-après «la Directive»). Un des points jugés positifs par certains auteurs²⁶³ est le refus par le gouvernement japonais de l’approche «City Code» qui a eu les préférences dans des pays comme le Royaume-Uni, Singapour et la Malaisie. L’approche «City Code» impose une stricte neutralité de la part du conseil d’administration de la société cible face à une offre publique d’acquisition et interdit aux administrateurs d’adopter une quelconque mesure de défense anti-OPA sans l’approbation des actionnaires.

Le METI semble hésiter entre plusieurs options :

1. 
   soit protéger les sociétés locales parfois performantes mais ayant des capitalisations boursières relativement faibles par rapport à leurs concurrents occidentaux;
   

2. 
   soit laisser jouer la loi du marché sachant qu’une acquisition peut aussi avoir des effets positifs en termes de rentabilité et de développement futur.
   

Une chose est sûre: une action mise en place après le lancement de l’offre risque fortement d’être inefficace. La réflexion s’axe donc principalement sur des mesures préventives qui doivent avoir un caractère «loyal» et «raisonnable» dans la lignée de la jurisprudence américaine qui a consacré la notion de «poison pill»²⁶⁴.

Pour s’assurer du caractère raisonnable des mesures la Directive propose d’adopter les critères suivants:

1. 
   le plan de protection des actionnaires doit être approuvé si possible par avance par les actionnaires sur la base d’une communication complète de l’objet d’un tel plan et de ses possibles inconvénients;
   

2. 
   si le «poison pill» est adopté par le conseil d’administration²⁶⁵, il devra contenir un mécanisme qui permette la suppression rapide des mesures de défense anti OPA sur les conseils d’experts et d’administrateurs indépendants. En tout état de cause, la possibilité pour les actionnaires au cours d’une assemblée générale de pouvoir voter une nouvelle composition du conseil d’administration doit être préservée;
   

3. 
   il ne devrait y avoir aucun traitement inégal et infondé des actionnaires autrement qu’à l’égard de l’entité prédatrice;
   

4. 
   enfin, le plan de protection des actionnaires devrait contenir des stipulations permettant aux actionnaires de répondre à une offre publique d’acquisition sur la base de leur propre jugement.
   

Il appartiendra aux juridictions japonaises de déterminer au final ce que devront recouvrer les notions de «raisonnable» et «loyal», d’autant que les arrêts prononcés jusqu’à présent dans les affaires Livedoor – NBS, Nireco et Japan Enginnering Consultants laissent planer de trop nombreuses ambiguïtés²⁶⁶.

Le 7 mars 2006, la Bourse de Tokyo a annoncé de nouvelles règles sur les mesures de défense autorisées pour les sociétés listées. Ces règles exigent une communication suffisante des mesures de défense ainsi que la consultation anticipée de l’autorité boursière.
D’après une enquête de la Nomura Securities Co, au 9 mars 2007, au moins 286 sociétés listées (soit 5,2% de toutes les sociétés listées) avaient adopté des mesures de défense anti-OPA au Japon. Un an plus tard, on recensait le chiffre de 443, soit 10% des sociétés listées du pays.²⁶⁷ Elles n’étaient que 25 à la fin de l’année 2005.
Avec l’entrée en vigueur au 1^er mai 2007 des dispositions sur les fusions triangulaires qui rendront plus faciles l’acquisition de sociétés japonaises par des étrangers, la Nomura Securities Co prévoit que ce chiffre dépassera les 300 dès juin 2007. Les secteurs les plus actifs en la matière sont celui de l’acier (avec un ratio de 17,5%) suivi, en second rang, des transports terrestres (avec un ratio de 13,6%).²⁶⁸
Les mesures suivantes ont été adoptées en mai 2007:

• 
  l’émission d’actions privilégiées avec un droit de veto sur certaines décisions, une option qui permet de ne pas remettre en cause le principe d’égalité entre les actionnaires,
  

• 
  un pacte d’actionnaires prévoyant un droit de préemption en cas de cession de titres ou un engagement de non-agression,
  

• 
  un accord avec une société amie qui pourrait accepter d’intervenir en qualité de chevalier blanc au moment opportun,
  

- l’achat par la société de ses propres actions pour réduire le flottant susceptible de répondre favorablement à une offre, les majoritaires conservant leurs titres ; ce rachat pourrait être mis en place à la suite d’une promesse de vente en cas d’OPA hostile.

La solution des blocs d’actions a également été envisagée: les sociétés peuvent regrouper leurs actions en blocs auxquels sont attachés des droits de vote. Le droit de vote dépendrait alors de la détention de blocs. Les sociétés pourraient ainsi créer des catégories d’actions à droit de vote privilégié en jouant sur le nombre d’actions par bloc relevant de chaque catégorie d’actions.
La solution la plus intéressante pour le moment semble être celle des SARs (l’abréviation de «stock acquisition rights» ou «shin kabu yoyaku ken» en japonais). Il s’agit de nouvelles options sur actions permettant à une entreprise d’attribuer des options d’achat d’actions sur ses actions à émettre ou en réserve à un prix fixé par avance. Les SARs fonctionnent comme des bons de souscription ou options d’achat d’actions au titre desquels un émetteur s’est engagé soit à émettre des actions nouvelles, soit à céder des actions qu’il aurait déjà émises et dont il serait propriétaire. Les SARs ont pour avantage que leur attribution n’est pas conditionnée par une validation des actionnaires comme les «poison pills». Certaines sociétés ont déjà pratiqué ce système comme stratégie défensive.
Revenons un court instant sur l’affaire Yumeshin - Japan Engineering Consultants évoquée plus haut, laquelle est intéressante comme exemple réussi de mesures de défense. Alors que le Tribunal de District de Tokyo ne donna aucun accord définitif à la proposition de division des actions de Japan Engineering Consultants, il n’a pas pour autant ordonné la cessation des mesures de défense prises par cette dernière. On peut tirer comme bilan de cette affaire que la combinaison de l’annonce d’une politique de défense générale face à une offre publique d’acquisition hostile, de la proposition d’une division d’actions avec distribution de nouvelles pour retarder l’offre hostile, de la menace d’émission de bons de souscription d’actions avec enfin l’arrivée d’un «prince charmant» tel que Eight Consultants s’est en définitive avérée être une approche opportuniste pour déjouer les plans de Yumeshin.
Outre les mesures anti-OPA qui pourraient être mise en place, le débat porte également sur la responsabilité des administrateurs face à une OPA. En effet, aucune règle de jurisprudence n’étant clairement définie, l'administrateur japonais risque d’être démuni. Pour le moment la loi lui demande d’exécuter son mandat avec loyauté à l’égard de la société. Il n’a aucune clé pour le moment qui pourrait l’aider sur l’étendue de sa responsabilité…
L’affaire Oji Paper (évoquée plus haut pour mémoire) marque un changement dans la pratique des affaires nippones. Après les diverses tentatives d’OPA hostiles provenant de l’étranger, les entreprises japonaises en sont venues à se méfier les unes des autres. Les OPA hostiles sont extrêmement rares au Japon et ne concernaient, jusqu'à présent, que des fonds d'investissements ou des sociétés de second rang. Depuis quelque temps, les imprenables compagnies japonaises sont devenues des proies faciles face à une offre inamicale de la part d’entreprises étrangères. La libéralisation et la normalisation de l'économie japonaise semblent toucher ici l'une de leurs limites. Alors que l'Europe et les Etats-Unis sont désormais coutumiers de cette prédation permanente entre firmes, le Japon reste dubitatif. Certains secteurs, comme l'industrie pharmaceutique ou celui de l’aciérie, ne peuvent faire autrement que fusionner pour répondre aux lourds investissements que représente la mise au point de nouveaux médicaments²⁶⁹. Jusqu'où cet impératif économique de rapprochement doit-il être porté? Certains fleurons de l'industrie nipponne doivent-ils, pour survivre, être intégrés à des groupes multinationaux de plus grande envergure ? Pour les observateurs les moins “sensibles”, les compagnies japonaises devraient même souhaiter se faire racheter par les entreprises étrangères si elles veulent rester compétitives dans un environnement mondialisé. La réglementation des OPA hostiles touche ainsi directement à un choix que devra faire le gouvernement japonais : s'intégrer de plus en plus dans l'économie mondiale et en respecter les règles brutales, ou au contraire essayer de protéger les entreprises au risque de perdre en compétitivité et en légitimité.
Pour la première fois dans l’archipel, une OPA hostile à l’égard d’une société côtée à la bourse japonaise a réussi ; le 13 décembre 2007, en effet, la société d’investissement Ken Enterprise (faisant partie du groupe SFCG) a, pour un montant de 3 milliards de Yen, pris le contrôle de 48,48% des actions de la société Solid Group Holdings (anciennement Livedoor Ayto Co), un réseau de revendeurs de voitures d’occasion.²⁷⁰

Gouvernance d’entreprise (kôporêto gabanansu)²⁷¹ au Japon

La «corporate governance», dont l’objectif est d’améliorer la direction des sociétés de capitaux pour qu’elle se fasse dans la préservation de l’intérêt des actionnaires, investisseurs et opérateurs sur le marché, a fait couler beaucoup d’encre et suscité de nombreux débats ces dix dernières années. Les scandales Enron, Broadcom, Global Crossing, Adelphia, Tyco, Xerox, Worldcom, Qwest Communications, ImClone (et plus près de chez nous le scandale de Parmalat en Italie²⁷²) ont marqué tout le monde. On se souvient que la stupéfaction fut au rendez-vous quand il fut découvert que des fraudes avaient échappé longtemps à la détection par suite d’une défaillance des contrôles de gestion à tous les niveaux: non seulement de la part des administrateurs et actionnaires institutionnels, mais aussi de la part de cabinets d’audit et comptables pourtant de premier rang, de cabinets d’avocats très réputés, d’agences de notation de crédit et d’analystes financiers.

Le Congrès américain a réagi par le vote (précipité) de la loi Sarbannes-Oxley du 31 juillet 2002. Aux Etats-Unis, cette loi apporta des changements significatifs en matière de pratiques comptables et de gouvernance des professions comptables et d’audit.
Presque au même moment, le 25 juillet 2002 précisément, le Parlement allemand votait une loi sur la transparence et la publicité légale modifiant la loi sur les sociétés par actions afin d’obliger le directoire et le conseil de surveillance d’une société anonyme allemande cotée à établir chaque année un rapport sur l’administration de l’entreprise, un tel rapport devant être constamment tenu à la disposition des actionnaires.²⁷³ Depuis 2006, dans ce même pays, la rémunération des membres du conseil d’administration de S.A. allemandes, y compris leur portefeuille de stock options, doit obligatoirement être divulguée aux actionnaires.
La France, de son côté, n’avait pas perdu son temps et, le 15 mai 2001, avait voté la loi dite des «Nouvelles Régulations Economiques» (NRE) dont de nombreuses dispositions étaient consacrées à la gouvernance. Ainsi, les organes sociaux, leurs compétences et leurs responsabilités respectives sont minutieusement redéfinis dans cette loi. Puis, la loi française sur la sécurité financière a été promulguée et le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes créé (2003).
En Angleterre, le statut des commissaires aux comptes a été révisé pour renforcer leur indépendance, de même que la rémunération des administrateurs a été modifiée. En outre, une loi d’août 2002 impose la révélation aux actionnaires de la rémunération des administrateurs des sociétés de capitaux britanniques.
Tenant ce contexte, et aussi en partie du fait des scandales de la Daiwa Bank (comportements illégaux avec détournement massif d’argent d’un dirigeant de la filiale américaine), de Yukijirushi Nippon Meat Packer (scandale de l’étiquetage frauduleux de viandes pour déjouer les quotas limitatifs de consommation en raison de la maladie de la vache folle), ou de Tokyo Electric Power (dissimulation par le management de problèmes de fuites dans des usines nucléaires²⁷⁴), il était inévitable que la question de la gouvernance des sociétés cotées, qui s’est progressivement élargie à la question de la protection des marchés financiers et de l’épargne publique, surgisse pareillement au Japon.
Si l’on a beaucoup parlé dans tous les pays de «gouvernance», celle-ci, à notre connaissance, n’a été définie nulle part. Nous utilisons cette notion pour désigner l’ensemble des règles, substantielles et procédurales au vu desquelles les dirigeants d’une entreprise doivent répondre de la mauvaise gestion tant auprès des actionnaires que des ayant-droits de l’entreprise, c’est-à-dire les salariés, fournisseurs, clients et établissements bancaires de l’entreprise. La gouvernance d’entreprise peut être comprise très largement et englober les devoirs des administrateurs, les méthodes de financement de l’entreprise, la rémunération des cadres dirigeants, les acquisitions et cessions et, plus généralement, les stratégies déployées notamment en termes de ressources humaines et de développement commercial (qui sont la vraie réponse à la question du comment sont prises les décisions).

S’ils ont coûté leur poste à quelques cadres dirigeants, les scandales japonais sus-évoqués n’ont cependant pas entraîné une remise en cause profonde de l’organisation de la direction des entreprises concernées. TODA Makoto et William McCarty avancent deux raisons essentielles justifiant une réforme de la gouvernance au Japon.²⁷⁵ La raison première tient dans la prise de conscience des entreprises japonaises de la nécessité de réformer leurs activités commerciales et leurs structures organisationnelles afin de rester compétitives avec les entreprises américaines, européennes et chinoises. La seconde raison tient dans le changement de l’actionnariat avec le déclin progressif des participations croisées²⁷⁶ et le dynamisme croissant de fonds d’investissements institutionnels, comme de l’influence également grandissante des investisseurs individuels. Désormais, la recomposition de l’actionnariat oriente de plus en plus les grandes entreprises japonaises vers une recherche de retour rapide sur investissement plus que d’établissement de relations commerciales sur le long terme, signe caractéristique des keiretsu. Depuis la fin des années 90, les sociétés japonaises sont de plus en plus exposées aux marchés de capitaux étrangers du fait que les investisseurs institutionnels étrangers ont augmenté leurs participations dans l’archipel et que les multinationales étrangères ont fait l’acquisition d’une importante partie du capital de sociétés japonaises à forte notoriété à l’étranger, telles que Mazda, Nissan et Mitsubishi Motors. Cette situation a conduit à une demande croissante de communication d’informations et de transparence par les investisseurs étrangers.

Parmi les facteurs d’influence de la construction d’un modèle de gouvernance, il faut aussi tenir compte du vieillissement préoccupant de la population japonaise²⁷⁷ qui a suscité un regain d’intérêt pour la constitution d’un capital retraite et la recherche par les dirigeants de fonds de pensions²⁷⁸ de profits élevés dans leurs placements en actions.²⁷⁹ Même le fonds de pension le plus important des Etats-Unis CALpers (California Public Employees' Retirement System), qui gère un patrimoine de plus de 130 milliards de dollars, a investi considérablement au Japon (4 milliards de dollars rien qu’en 1998).²⁸⁰ En 2005, les placements en actions de CALpers constituaient 0,8% du total des actions détenues par des investisseurs étrangers.²⁸¹ Pour surmonter ses difficultés d’intégration dans le cercle des affaires nippon, CALpers a eu l’habileté de trouver un habillage local et a ainsi créé en 1994, en partenariat avec un petit groupe d’hommes d’affaires et de professeurs d’universités (dont Takaaki Wakasugi Professeur de Finance à l’université prestigieuse de Tokyo, Yoshihiko Miyauchi, directeur général d’Orix, une importante société de services financiers du pays et Ariyoshi Okumura, de la Banque Industrielle du Japon) le Corporate Governance Forum of Japan (CGFJ).
Derrière cette question de gouvernance d’entreprise se cachent en réalité de subtils exercices d’équilibre entre, d’une part, le contrôle et l’autonomie du management et, d’autre part, le capital humain et le capital financier.²⁸²
La place accordée à l’autorégulation a probablement été l’angle prioritaire de réflexion que se sont posés les Japonais en matière de gouvernance d’entreprise.
Le droit des sociétés joue un rôle important dans le développement des structures de gouvernance d’entreprise comme le montre la corrélation étroite entre le succès des marchés de capitaux et les caractéristiques du système juridique.
L’exercice des droits de vote est un des aspects critiques de la gouvernance d’entreprise étant donné que ce sont des droits qui déterminent dans quelle mesure les actionnaires peuvent exercer un pouvoir sur la vie des affaires de la société. Les actionnaires peuvent exploiter leurs droits de vote soit directement en assemblées d’actionnaires, soit indirectement en menaçant de façon crédible de faire valoir leurs droits en justice.
Comme le soulignent messieurs Ronald J. Gilson et Curtis J. Milhaupt²⁸³, les sociétés peuvent choisir une structure de gouvernance basée sur les particularités de l’organisation industrielle de leur entreprise. Ces auteurs se réfèrent aux travaux de AOKI Masahiko ²⁸⁴ lequel a longtemps soutenu que les caractéristiques de la gouvernance d’entreprise japonaise sont liées aux forces particulières de la production japonaise, laquelle valorise le capital humain qui fait preuve d’une grande réactivité face aux circonvolutions du marché comme l’attestent les techniques de production. L’activité structurelle d’une entreprise conduit donc vers le choix d’une structure de gouvernance en adéquation avec elle. Les sociétés dont la production résulte de la fonction primordiale en un capital humain retiendront la structure Japonaise traditionnelle de gouvernance. Par contraste, les sociétés dont la capacité à répondre rapidement à des changements non linéaires dans l’environnement économique est critique se dirigeront plutôt vers un type occidental de gouvernance d’entreprise.
Les réformes introduites en 2002 dans le Code du Commerce ont assez profondément modifié le système de gouvernance existant alors. En effet, trois options sont, depuis, disponibles aux sociétés:

1. 
   conserver le système existant²⁸⁵,
   
2. 
   mettre en place un comité décisionnel pour les questions portant sur les éléments majeurs du patrimoine de l’entreprise combiné à un système d’audit interne²⁸⁶,
   

3. 
   adopter, comme le modèle américain, une structure²⁸⁷ de trois comités spécialisés²⁸⁸ (un Comité d’Audit, un Comité des Nominations et un Comité des Rémunérations) avec un représentant légal de la société, par simple modification des statuts votée par l’assemblée générale des actionnaires. Ce système permet aux dirigeants de se concentrer sur le développement des activités et du chiffre d’affaires de leur entreprise et au Conseil d’administration de se concentrer sur la supervision des décisions prises par la direction générale ou, autrement dit, d’exercer le contrôle de la gestion.²⁸⁹ Cette dernière option n’est éligible que pour les Dai-Kaisha (Grandes Sociétés) au sens défini par l’article 1-2 parag. 1 de la loi N°22 de 1974 sur les dispositions exceptionnelles du Code des Sociétés²⁹⁰ (c’est-à-dire les sociétés ayant un capital social minimum de 500 millions de yen - soit environ 3,65 millions d’euros – ou les sociétés ayant inscrit au chapitre des créances de leur dernier bilan une somme de 20 milliards de yen au moins – soit environ 146 millions d’euros).²⁹¹
   

Les Japonais n’ont pas retenu le système allemand de la société dualiste avec un Conseil de Surveillance et un directoire qui permet l’organisation de la cogestion des salariés élus avec les dirigeants.

Le Comité d’Audit, dont les membres sont investis d’un mandat de 4 ans, a pour mission de contrôler à la fois la pertinence et la conformité légale des décisions prises par les dirigeants et par les administrateurs. Les auditeurs externes doivent être agréés par les actionnaires et le Comité d’Audit est investi du droit de leur soumettre une proposition d’élection d’un nouveau membre ou de rejet d’un des leurs. Les règles d’incompatibilité interdisent aux membres du Comité d’Audit de cumuler le statut de cadre supérieur ou d’employé de la société ou d’une filiale de cette dernière ou encore d’occuper une fonction de direction dans l’une quelconque des filiales de l’entreprise. Cependant, la loi japonaise n’interdit pas le représentant d’un membre de keiretsu ou d’une autre entité entretenant des liens d’intérêt particuliers avec la société de faire partie du Comité d’Audit de cette dernière.
A l’heure actuelle, il est constaté que les auditeurs externes sont souvent accaparés par des tâches opérationnelles et sont davantage occupés à vérifier dans le détail l’activité au quotidien plutôt qu’à exercer un véritable travail de supervision des administrateurs comme pourtant la loi les y oblige. Ceci traduit que les auditeurs n’ont pas encore conquis leur indépendance et sans doute aussi qu’ils ne sont pas encore bien perçus dans les mentalités.²⁹²
Le Comité des Nominations émet des recommandations en matière d’élection et de révocation des administrateurs aux assemblées d’actionnaires.
Le Comité des Rémunérations, comme son nom l’indique, est en charge de la fixation de la rémunération de chaque administrateur et de chaque cadre supérieur.
Chacun des Comités doit comprendre au moins trois administrateurs en son sein et la majorité de ses membres doit être constituée d’administrateurs externes. Les membres des Comités ne peuvent jouir de la qualité d’administrateur externe dans les cas suivants:

• 
  s’ils sont salariés ou d’anciens salariés de l’entreprise;
  

• 
  s’ils sont ou ont été administrateurs tout en cumulant en même temps une fonction de cadre dirigeant dans l’entreprise (art. 188 (2), 7.2 du Code de Commerce).
  

Chaque société a sa propre politique en matière de désignation de ses présidents de comités. Il est cependant souvent observé que le Président du Conseil d’administration (pour mémoire, en général, un ancien directeur général de l’entreprise) assume également la responsabilité de la présidence de chacun des comités.²⁹³ Les mêmes administrateurs externes sont autorisés à siéger dans chacun des trois comités.

Alors pourtant que, comme dans les autres pays industrialisés, s’expriment de plus en plus en plus d’opinions favorables à la présence d’une forte proportion d’administrateurs indépendants, le Code des Sociétés japonais, en son article 355, paragraphe 3, exige que les comités soient composés pour moitié au moins d’administrateurs externes. Pour autant, comme l’explique Peter Lawley²⁹⁴, il n’est pas nécessaire qu’une majorité des administrateurs d’une société organisée avec le système des comités soient indépendants. Par exemple, précise-t-il, si chacun des trois comités est composé des trois administrateurs minimum exigés par la loi et que les mêmes deux administrateurs siègent dans chacun des comités, alors le nombre minimum légal d’administrateurs externes requis au sein du conseil d’administration dans son ensemble doit être de deux. Si le conseil d’administration consistait au total en cinq administrateurs au moins, alors les administrateurs externes seraient en minorité. Précisons, afin d’éviter tout malentendu, que les sociétés qui n’adoptent pas le système des trois comités et préfèrent conserver le système du censeur statutaire n’ont alors aucune obligation de désigner un administrateur externe au sein de leur conseild’administration.
Certains pourraient regretter que la notion d’administrateur externe, telle que définie par l’article 2, paragraphe 15 du Code des Sociétés, ne rime pas nécessairement avec indépendance. Par conséquent, les administrateurs d’une société mère, d’une banque ou d’une autre entité ayant des liens d’intérêts particuliers peuvent être considérés comme administrateurs externes. On est loin de la notion française d’administrateur indépendant qui stipule qu’un administrateur est indépendant «lorsqu’il n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement»²⁹⁵. En d’autres termes, est un administrateur indépendant, au regard du droit français, celui qui est libre de toute influence pouvant affecter son impartialité. On sait pourtant qu’en Occident les partisans de la désignation et de l’implication d’administrateurs indépendants au conseil d’administration d’une société arborent presque systématiquement les arguments suivants :

1. 
   d’une part, c’est un facteur de réduction de potentiels conflits d’intérêts ;
   

2. 
   la présence d’administrateurs indépendants susciterait par ailleurs davantage l’expression d’opinions divergentes ou pouvant remettre en cause certaines décisions de la direction;
   

3. 
   enfin, celle-ci rehausserait la qualité du conseil à l’égard de sa responsabilité de surveillance.
   

La très influente Association des Caisses de Retraite (Kigyô Nenkin Rengôkai) ²⁹⁶ aurait exprimé, dans un rapport de février 2005, son attachement à une désignation plus systématique d’administrateurs indépendants.

Une société faisant publiquement appel à l’épargne doit obligatoirement, dans son rapport annuel, communiquer les informations relatives à sa gouvernance, à savoir:

1. 
   la structure et la composition de ses organes de direction;
   
2. 
   les éléments relatifs à la mise en place et au maintien d’un système de contrôle interne et de gestion des risques;
   
3. 
   la rémunération de ses dirigeants et membres du conseil d’administration;
   
4. 
   la répartition entre administrateurs internes et administrateurs externes;
   
5. 
   la rémunération du censeur statutaire;
   
6. 
   la distinction entre services ne relevant pas de l’audit et les activités tombant dans l’escarcelle du censeur statutaire²⁹⁷.
   

Les mêmes informations sont exigées dans la déclaration d’enregistrement d’une offre publique.
La Bourse de Tokyo a publié en mars 2004 des « Guidelines », de portée non obligatoire, pour la préparation de ces rapports. Contrairement à ce qui se fait aux Etats-Unis, en Grande Bretagne et en France, ces Guidelines n’imposent pas des règles à minima ; elles montrent seulement qu’il y a une voie à continuer d’explorer.
Par contre, la loi sur les Valeurs Mobilières du 14 juin 2006 impose le rapport sur le contrôle interne et l’obligation que l’évaluation par le management de l’existence et l’efficacité de ce contrôle interne soient audités par des experts comptables ou par un cabinet comptable.
De plus, il est obligatoire pour le management de certifier les rapports annuels. Le mécanisme va devenir plus contraignant à partir de 2008.
Tableau récapitulatif (simplifié) de la gouvernance