Remerciements

Conseil d’administration (torishimariyakudai)– Administrateurs
L’(ancien) article 255 du Code de Commerce qui instaurait une obligation de désignation par l’assemblée générale des actionnaires d’un minimum de trois administrateurs a été modifié par la loi de 2005 pour permettre aux petites KK¹⁵⁸ de n’opérer qu’avec un seul administrateur, sous réserve que cet administrateur soit résident au Japon. Lorsqu’ils sont plusieurs, les administrateurs forment, en collège, le conseil d’administration (c’est-à-dire qu’officiellement les décisions sont prises en votant). Traditionnellement, la plupart des administrateurs - des cadres ou des managers en exercice ou à la retraite¹⁵⁹ - sont désignés ou, plus exactement, promus en interne avec un mandat de 2 ans renouvelable.
Les auditeurs internes de l’entreprise font également partie du conseil d’administration.
La loi japonaise n’impose aucune limite d’âge pour les administrateurs ni, contrairement au droit français, un chiffre maximal d’administrateurs¹⁶⁰. La majorité d’entre eux sont des hommes. ¹⁶¹ Ils restent en poste en moyenne entre 6 et 8 ans.¹⁶² Il n’y a rien d’étonnant que le genre masculin soit dominant car, dans tout le pays, 9% de femmes seulement occupent des fonctions de parlementaire, de fonctionnaire de haut rang ou de dirigeant d’entreprise.Malgré le vote, en 1999, d’une loi interdisant toute discrimination en matière de recrutement, de formation, de promotion et de rémunération, la situation des femmes en entreprise et leur évolution de carrière dans la hiérarchie n’ont guère changé dans les faits.¹⁶³ Les Français ne font pas vraiment mieux de leur côté à en croire les derniers sondages car les «executive women» ne dépasseraient pas 7% des effectifs des directions.¹⁶⁴

Comme dans la majorité des pays occidentaux, le conseil d’administration décide de la conduite des opérations de la société et, par ailleurs, il est juridiquement responsable de la gestion sociale (art. 260 (1) et 274 (1) du Code des Sociétés).

Jusqu’à la réforme de 2003, les membres du conseil d’administration étaient considérés comme des managers de facto et subordonnés au directeur général (shacho) qui n’est généralement autre que le Président du conseil¹⁶⁵. Parfois, c’est un ancien haut fonctionnaire à la retraite qui occupe cette fonction de Président du Conseil.¹⁶⁶ En pratique, le PDG sortant désigne son successeur. Traditionnellement, les administrateurs n’osaient pas contester les orientations ou décisions prises par la direction générale dans le cadre des réunions du conseil d’administration¹⁶⁷…à tel point qu’il a été dit que ce style japonais de gouvernance ressemblait à la relation qu’entretenait le leader du Parti Communiste avec le Comité Central du Parti sous le régime de l’ancienne Union Soviétique.¹⁶⁸
Les devoirs du Président du Conseil sont de maintenir les relations personnelles avec le milieu des affaires et des technocrates afin de s’assurer que les activités de l’entreprise suivent un cours normal au regard des tiers, vu de l’extérieur. Il s’agit donc d’un rôle de direction effective plutôt ténu et essentiellement d’un rôle de représentation.
Kato Takao et Marck Rockel ont souligné que les PDG des 1000 premières entreprises japonaises avaient, en moyenne, intégré leur entreprise à l’âge de 29 ans, qu’ils avaient donné 27 ans de bons et loyaux services à leur employeur¹⁶⁹ avant d’être promus directeurs généraux à l’âge de 56 ans.¹⁷⁰
Selon l’article 254-3 du Code de Commerce¹⁷¹ les administrateurs doivent respecter les lois et règlements, clauses statutaires ainsi que les résolutions adoptées au cours des assemblées générales d’actionnaires. Ce même article leur impose un devoir de loyauté au regard de la société.
Le Code des Sociétés japonais ne contient pas de disposition précise en matière de démission des fonctions d’administrateur. Il prévoit cependant que les dispositions applicables au mandat - c’est-à-dire celles de l’article 651 parag.1 du Code Civil - s’appliquent aux administrateurs. Par conséquent, chaque administrateur est libre de donner sa démission à tout moment.
L’article 341 du Code des Sociétés (tel qu’il résulte de la loi N°86 de 2005) autorise les actionnaires à révoquer un administrateur pour quelque motif que ce soit, sous réserve d’un vote à la majorité. Contrairement au régime précédent, les actionnaires peuvent révoquer un administrateur sans qu’il soit besoin de convoquer une assemblée générale extraordinaire (art. 341 du Code des Sociétés) : une telle décision peut donc être adoptée par une résolution ordinaire¹⁷². Pour Eiji Takahashi et Madoka Shimizu¹⁷³, c’est parce que, dans les sociétés anonymes constituées d’un Conseil d’Administration, d’un Conseil de Surveillance et d’un auditeur comptable, le Conseil d’Administration peut procéder à la distribution de dividendes, sans autorisation nécessaire de l’assemblée générale (pour mémoire en vertu de l’art. 459 du Code des Sociétés), qu’il est dès lors nécessaire de faciliter le contrôle par les actionnaires sur les administrateurs en leur octroyant le droit de désigner comme de révoquer ces derniers.
Un administrateur a-t- il droit à une indemnité en l’absence de motif valable de révocation? Pour répondre à cette question il convient de consulter l'article 339 du Code des Sociétés qui prévoit généralement le droit pour l'assemblée générale de démettre par résolution un certain nombre de personnes dont les administrateurs. Le paragraphe 2 stipule qu'une "personne qui a été démise conformément aux dispositions du premier paragraphe peut, sauf dans le cas où il existe des raisons valables pour cette révocation, réclamer des dommages intérêts à la société». Dans le passé il y a eu des cas cependant où la personne révoquée continuait à recevoir des rémunérations de la société, lorsqu’elle assumait une pluralité de fonctions au sein de la société.
On peut connaître la composition du conseil d’administration des grandes entreprises japonaises en consultant l’Annuaire des administrateurs, le Toyo Keizai Yakuin Shikiho. ¹⁷⁴
En juin 2004, les sociétés listées en 1^ère section de la Bourse japonaise possédaient en moyenne 10,5 administrateurs.¹⁷⁵
Avec la réforme entrée en vigueur en 2003, les conseils d’administration ont renforcé leurs pouvoirs, en ce sens que les administrateurs peuvent, depuis, décider de la distribution de dividendes et de rémunération qui relevait seule jusqu’alors des pouvoirs de l’assemblée des actionnaires. Cependant, la loi japonaise n’impose pas aux sociétés de déclarer la rémunération de leurs cadres supérieurs et dirigeants et les avantages qui l’accompagne. Généralement, il y a une résistance tenace aux demandes de résolution des actionnaires en vue d’une divulgation de ces informations.

Administrateurs externes (gaibu torishimari-yaku)

Les administrateurs sont, en principe, membres à plein temps du conseil d’administration et, traditionnellement, salariés de longue date de l’entreprise. Mais, de plus en plus (malgré la prise de position officielle du Keidanren depuis juin 2001, non partisane de l’introduction d’un système de surveillance¹⁷⁶), les conseils d’administration accueillent des administrateurs externes, non salariés de l’entreprise (mais qui ne sont pas forcément indépendants au sens de la gouvernance du droit français¹⁷⁷). C’était le cas par exemple, en 2004, de 630 des 2100 sociétés faisant appel à l’épargne publique. Ces administrateurs externes sont, en règle générale, des personnes physiques missionnées par leur employeur, une banque ou une société ayant une participation dans la société d’accueil. Selon l’actionnaire qu’il représente, l’administrateur externe répond à un objectif spécifique: par exemple, protéger le portefeuille de prêts s’il s’agit d’une banque; stabiliser la relation client-fournisseur ou les complémentarités stratégiques entre les sociétés affiliées, s’il s’agit de société commerciale.¹⁷⁸ Au début des années 90 les banques ne désignaient un tel administrateur qu’à l’occasion des situations de détresse financière de leur filiale et donc seulement à titre provisoire, jusqu’au moment où la situation financière de cette filiale devenait plus saine et consolidée.¹⁷⁹

Les administrateurs externes sont chargés de superviser la façon dont les dirigeants conduisent les affaires de l’entreprise. Ils doivent ainsi contrôler la pertinence des décisions prises par les dirigeants, conseiller ces derniers quand ils estiment leurs actions inappropriées. Ils ont le pouvoir de les révoquer s’il y a lieu. En effet, il faut savoir que les membres du Comité de Nomination dans les grandes entreprises (voir plus loin sous Gouvernance d’entreprise) ont le pouvoir de nommer et de révoquer les administrateurs, cette décision étant alors soumise pour accord au vote des actionnaires. Ils ont donc, en fait, les pleins pouvoirs pour désigner et licencier les cadres dirigeants.¹⁸⁰
Une récente étude du cabinet de conseil en recrutement Heidrick & Struggles portant sur une analyse du rapport annuel de 314 entreprises dans 11 pays européens¹⁸¹ fait apparaître qu’en Europe le nombre d’administrateurs indépendants a progressé en 2006 par rapport à 2005 (on en trouve 11% en moyenne dans les sociétés anonymes des pays européens). Il est malheureusement impossible de faire une comparaison avec le Japon.

Fréquence des réunions du Conseil d’administration

Etant donné que dans la majorité des cas les administrateurs sont des personnes faisant partie de l’entreprise, soit encore actifs, soit en situation de retraite, il n’est pas vraiment nécessaire de tenir des réunions formelles du conseil. Pour les quelques administrateurs externes, des réunions hebdomadaires ou mensuelles sont organisées afin qu’ils prennent connaissance des informations importantes.¹⁸² Une des particularités du Japon, c’est que les entreprises sont particulièrement actives dans la recherche d’informations extérieures au sein d’un keiretsu. Du fait de l’appartenance à un keiretsu pour une industrie particulière, le conseil d’administration de chaque membre bénéficie d’une circularité d’informations sur les autres membres (entreprises et institutions financières). Ces informations sont obtenues au cours des réunions mensuelles auxquelles assistent les administrateurs et managers du même keiretsu.

Comme l’a déjà observé Emmanuel Anguis, «les jomukai, qui regroupent en général le président, les principaux administrateurs et cadres de la société, sont dans la pratique le véritable organe de décision auquel le conseil d’administration délègue de fait une partie de ses pouvoirs. La prise de décision est ainsi libérée de toute contrainte externe».¹⁸³

Nomination des dirigeants

La loi japonaise impose qu’au moins un des représentants légaux de la société soit résident au Japon. Mais il n’est pas obligé que cette personne ait la qualité de Président, ce qui laisse la possibilité par exemple à un cadre supérieur de la maison mère étrangère d’occuper cette fonction. Une des solutions les plus pratiques serait de nommer deux mandataires légaux au même moment, un qui serait en charge de la fonction de représentation envers le public et l’autre investi d’une fonction de contrôle et de remplaçant le cas échéant. Bien que ces deux personnes puissent légalement engager séparément la société, afin de réduire les facteurs de risque, rien n’empêcherait d’organiser un contrat de travail et une sorte de paravent financier avec un jeu de comptes bancaires séparés et différentes signatures au moins pendant une période d’essai à définir.

Traditionnellement, le Président directeur général d’une société anonyme japonaise gère les opérations à court-terme, au jour le jour, tandis que les questions stratégiques à long terme sont plutôt traitées par le Président du Conseil d’administration (la plupart du temps, un ancien PDG).

Politique de rémunération des administrateurs et dirigeants dans les grandes entreprises japonaises

La rémunération des administrateurs est, en principe, fixée par l’assemblée générale des actionnaires, sauf clause particulière des statuts (art. 269 du Code de Commerce). Si la rémunération est difficilement déterminable, en raison notamment de l’existence de stock options¹⁸⁴, l’assemblée générale est seule compétente pour en calculer l’exact montant (art. 269, parag. 2). Les dispositions de l’article 269 du Code de Commerce prévoient également le régime de la révocation ou démission ainsi que l’indemnisation s’y rapportant. Cette question fait débat car il est de pratique courante que le conseil d’administration soit autorisé par l’assemblée des actionnaires à décider des montants, dates de versement et méthodes de paiement des administrateurs.

Le but de cet article 269 est d’empêcher le conseil d’administration de fixer la rémunération de ses membres de manière exagérément excessive eu égard aux ressources et à la situation financière de la société. De ce point de vue, les décisions de justice japonaises rendues en matière de fixation d’indemnités de rupture exigent que les règles de calcul soient clairement établies et que les actionnaires puissent implicitement comprendre ces règles.
Dans les grandes entreprises nippones la rémunération des administrateurs consiste en un salaire mensuel combiné, sous réserve de la bonne performance de l’entreprise en termes de volumes de ventes et bénéfices, à un bonus annuel versé en fin d’année fiscale. Celui-ci peut représenter en moyenne 10 à 30% du salaire annuel. C’est le Président qui détermine le bonus de chaque administrateur dirigeant en fonction de son rang hiérarchique dans l’entreprise.
A l’heure actuelle, aucun texte n’impose aux entreprises japonaises de divulguer la rémunération de leurs dirigeants même si la loi Financière exige pour les sociétés cotées qu’elles communiquent la totalité des montants versés à la collectivité des membres du conseil d’administration.¹⁸⁵ Bien que les déclarations de revenus au Japon soient confidentielles, tout contribuable se délestant de dix millions de yen auprès de l’administration fiscale (ce qui correspond à un revenu imposable de l’ordre de $400,000) est tenu de dévoiler publiquement son identité et le total de son imposition¹⁸⁶. Environ 578 présidents de sociétés japonaises tombent actuellement dans cette obligation.¹⁸⁷ Un mouvement de malaise s’est répandu lorsque les revenus du premier président de Nikko Cordial (le troisième courtier du pays), Junichi Arimura, pour l’année 2005 ont été divulgués: 150 millions de yen en salaires et à-côtés, plus 119 millions de stock options¹⁸⁸ !
La Fédération Japonaise des syndicats (Rengo) plaide régulièrement pour une plus grande transparence en matière de rémunération des cadres dirigeants et de l’indemnité de départ à la retraite allouée à ces derniers.

Hiérarchie entre administrateurs

Katsuyuki Kubo¹⁸⁹ souligne que l’une des caractéristiques des conseils d’administration au Japon, malgré l’absence d’obligation légale en la matière, c’est l’existence d’une stricte hiérarchie. Ses membres détiennent l’autorité dans l’ordre décroissant suivant¹⁹⁰: président du conseil, directeur général, Vice-Président, cadre supérieur (senmu), cadres (joumou) et administrateur sans titres.

Responsabilité des administrateurs

L’article 266, alinéa 1, 5 du Code de Commerce impose aux administrateurs dirigeants de se conformer aux lois japonaises et, lorsque leur société opère à l’étranger, de respecter les lois étrangères applicables. Ceux-ci ont donc toute discrétion pour conduire les affaires de leur société, sous réserve de se conformer aux lois et réglementations en vigueur tant japonaises qu’étrangères selon le contexte.

La responsabilité des administrateurs peut être recherchée en cas de pertes financières de la société dues à une distribution impropre de dividendes, l’octroi d’un prêt à un dirigeant de l’entreprise, ou encore à un manquement aux statuts. Les actionnaires peuvent à l’unanimité renoncer à rechercher la responsabilité d’un administrateur. Au Japon, il n’y a que depuis les années 90 que la responsabilité personnelle des administrateurs est portée en justice, bien pourtant que cette faculté soit prévue dans le Code de Commerce depuis 1950. Jusqu’alors les administrateurs non respectueux des obligations légales ou statutaires étaient seulement contraints de démissionner. Ce changement est dû en grande partie à des modifications législatives de 1993 rendant l’accès aux tribunaux plus abordable financièrement. En effet, traditionnellement, celui qui introduit une action en justice doit payer un pourcentage des sommes qu’il revendique à titre de droits d’enregistrement et, s’il est débouté, rembourser au défendeur une partie des frais exposés par ce dernier, à l’exclusion toutefois des honoraires de son avocat. Pour ce type d’action judiciaire, le législateur a supprimé en 1993 les droits d’enregistrement au prorata de la demande pécuniaire, ce qui a considérablement réduit les frais initiaux de poursuite¹⁹¹. De fait, le nombre de procès s’est multiplié en la matière et d’une moyenne d’un procès tous les deux ans on est passé à presque 50 procès par an¹⁹².
Pour apprécier la responsabilité des dirigeants de sociétés, comme l’explique le professeur Kanda Hideki ¹⁹³, les tribunaux japonais examinent tous les aspects de la décision en cause, c’est-à-dire non seulement le contenu de la décision elle-même, mais aussi l’environnement dans lequel celle-ci a été prise. Ainsi, ils refusent de retenir la responsabilité civile des administrateurs dirigeants en l’absence de négligence de leur part ou de critique à leur égard pouvant découler des faits examinés. Par exemple, si un administrateur n’a pas remarqué la conduite contestable d’un employé, rien ne peut lui être reproché. Même si le conseil d’administration prend une mauvaise décision, les administrateurs ne sont pas automatiquement tenus pour responsables s’ils n’ont pas relevé une infraction ou faute en rapport avec la décision concernée. Le même auteur relève par ailleurs que certaines décisions judiciaires suggèrent que les dirigeants peuvent se reposer sur le système de contrôle de gestion interne ou d’autres mécanismes similaires internes à la société et que, s’ils prennent une décision sur la base de tels mécanismes, ils ne peuvent alors être considérés comme négligents et, par conséquent, engager à ce titre leur responsabilité civile. C’est, en quelque sorte, le problème que l’on retrouve en droit français de la distinction de la faute détachable ou non des fonctions de gestion.
Sauf en matière pénale, il est rare que les actionnaires exerçant individuellement ou collectivement l’action sociale obtiennent gain de cause, ni même que les procédures engagées se soldent par une transaction.¹⁹⁴ Cependant, au début des années 2000 (en 2003 précisément), plusieurs affaires ayant défrayé la chronique ont conduit le législateur à intervenir sur le sujet de la responsabilité des administrateurs d’entreprises.
En 1999, dans la première de ces affaires dite Daiwa Bank¹⁹⁵, onze administrateurs de la Daiwa Bank, furent condamnés par la juridiction de première instance (Tribunal de District d’Osaka) à verser à la banque environ 82,9 milliards de yen de dommages-intérêts (soit l’équivalent de 775 millions de dollars) pour n’avoir pas su contrôler proprement¹⁹⁶ et éviter les pratiques frauduleuses d’un des dirigeants de la filiale New-Yorkaise (manipulation par ce dernier, sans la moindre détection pendant 11 ans, de bons du Trésor Américain représentant un montant total de 110 milliards de yen, soit 1,1 milliard de dollars). Ce fut une condamnation historique, critiquée par la communauté japonaise des administrateurs de sociétés et certains politiciens soucieux de voir la responsabilité de l’administrateur ne pas dépasser deux ans de salaire! Au cours de la procédure d’appel la banque accepta que les responsables ne lui versent qu’une indemnité forfaitaire et définitive de deux millions de dollars. Cette première décision a suscité de nombreux débats et a incité de nombreuses entreprises à consulter un spécialiste du droit des sociétés. Le Professeur Takao TANASE explique¹⁹⁷ que, mis à part le montant de la condamnation exemplaire qui choqua extrêmement les dirigeants, cette décision a sensibilisé les entreprises à cette question, devenue fondamentale (d’ailleurs dans tous les pays développés et pas seulement au Japon) de la responsabilité de leurs administrateurs dirigeants.
Dans cette affaire de la Daiwa Bank le tribunal de district d’Osaka jugea en particulier que les censeurs statutaires à plein temps auraient dû être plus vigilants et assister aux réunions du conseil d’administration, de même qu’aux réunions des directeurs de département («keieikaigi») et enfin à celles du chef de division en charge des bureaux de représentation et établissements étrangers.
Dans la seconde affaire, une action sociale avait été dirigée contre cinq anciens cadres dirigeants de Sumitomo à la suite de pertes massives dans le cadre de transactions de cuivre. Les défendeurs acceptèrent de verser une indemnité correspondant à la moitié de leur pension globale de retraite, soit 3,58 millions de dollars.¹⁹⁸
L’effondrement financier du grand magasin Sogo a, par ailleurs, valu à son président d’être poursuivi et actionné en dédommagement pour un montant important en 2001.¹⁹⁹
Enfin, 1,5 milliards de yen ont été réclamés contre onze dirigeants de Mitsubishi Motors Corporation.²⁰⁰
Depuis 2001, les entreprises ont la faculté de limiter la responsabilité financière des administrateurs, à charge de le mentionner dans les statuts. La responsabilité d’un administrateur qui serait le représentant légal de la société peut être plafonnée à six années de rémunération, contre quatre années pour les autres administrateurs dirigeants. Le plafond des administrateurs non cadres est fixé à deux ans de rémunération. En application des (anciens) articles 266 et 343 du Code de Commerce, en l’absence de disposition statutaire, les actionnaires peuvent voter à la majorité des deux tiers de leurs membres un plafond de responsabilité au cas par cas. De tels plafonds tombent si le fondement de la responsabilité est basé sur l’absence de bonne foi, la faute lourde, ou le manquement aux obligations impératives en matière de distribution de dividendes, de prêt aux administrateurs et autres transactions spécifiques. Les sociétés qui adoptent un système de plafonnement sont alors tenues de divulguer la rémunération de leurs dirigeants et de désigner soit un censeur statutaire, soit de constituer un Comité d’Audit.
En application de l’article (ancien) 266-3 (1) du Code de Commerce, les dirigeants sont responsables vis-à-vis des tiers en cas de préjudice résultant de leur mauvaise foi (manque de loyauté) ou faute lourde dans l’exercice de leurs fonctions. C’est sur cette disposition que le contentieux en matière de droit des sociétés japonais est le plus considérable. Mais, comme l’observe le professeur KANDA Hideki ²⁰¹, la plupart des décisions de poursuite des dirigeants et administrateurs par les créanciers, pour insolvabilité de fait de la société, concernent des sociétés unipersonnelles ou quasi-unipersonnelles.
La grande différence entre le système américain et le système japonais tient dans l’absence quasi systématique de séparation entre dirigeant et administrateur au Japon, alors que c’est l’inverse aux Etats-Unis, comme d’ailleurs dans la plupart des autres pays industrialisés. De cette différence, il résulte que les juridictions japonaises ont plutôt tendance à se focaliser sur les actes et la responsabilité de chaque administrateur, tandis que les tribunaux américains privilégient l‘analyse des actes du conseil d’administration dans sa collégialité.