Remerciements

Changement de Président du Conseil
Le choix de son président de conseil est un moment capital pour toute société. Bien que beaucoup d’entreprises retiennent une politique de départ obligatoire pour raison d’âge, peu en réalité suivent celle-ci dans l’archipel japonais. En fonction de la personnalité de son Président et de la qualité du ou des successeurs, c’est, en général, à la suite de la démission du Président qu’est opéré son remplacement. Très rares sont les situations où un Président est déchu de ses fonctions. On observe que lorsqu’un Président est forcé de démissionner, c’est non seulement la communauté des managers, mais également les actionnaires principaux et les responsables syndicaux qui souhaitent d’un commun accord son départ.²⁰²

Conventions réglementées

Comme en droit français, toute convention intervenant entre la société et un administrateur est soumise à l’agrément préalable du conseil d’administration (art. 265 parag.1 Code de Commerce). Au surplus, en vertu des dispositions de l’article 266 parag.1, alinéa 4 du Code de Commerce, les administrateurs sont solidairement responsables de plein droit des préjudices causés à la société sur la base d’une convention matérialisant un conflit d’intérêts.

Quant aux (anciens) articles 356 et 365-1 du code de commerce, ils interdisent à un administrateur de prendre part au vote concernant une résolution du conseil visant à approuver une opération dans laquelle il aurait un intérêt.
Le code de commerce (dans sa version antérieure à 1982) imposait déjà à l'administrateur, au titre d'un devoir général de loyauté, d’obtenir l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires pour exercer une activité concurrente de celle de la société. De plus, dans le cas où un administrateur envisageait d'entrer en affaires lui même, directement ou pour le compte d'un tiers avec la société, il devait obtenir l'autorisation du conseil d'administration. En 1982, la loi amendée a prévu qu'un administrateur qui envisageait d'effectuer lui même ou par l'intermédiaire d'un tiers une activité tombant dans l'objet social devrait dévoiler tous les aspects importants de son projet au conseil d'administration. La jurisprudence a élargi ce principe à toute transaction entre la société et un tiers autre qu'un administrateur, susceptible de conflit un conflit d’intérêts. Une telle transaction effectuée sans l'autorisation du conseil d'administration était déclarée nulle, sans préjudice de dommages intérêts éventuellement dus. Par exemple, si la même personne était mandataire social d'une société étrangère et mandataire social de sa filiale japonaise et venait à signer pour le compte des deux sociétés un contrat les engageant mutuellement, elle devait impérativement obtenir l'approbation du conseil d'administration de la société filiale japonaise.
La dernière version de la loi sur les sociétés contient dans son article 355 un rappel général de ladite obligation de loyauté. L'administrateur, nous l’avons déjà signalé, doit agir dans l'intérêt de la société, conformément à la loi et aux dispositions statutaires. L'article 356 prévoit qu'un administrateur doit obtenir l’autorisation de l'assemblée générale des actionnaires dans les situations suivantes:

• 
  quand l'administrateur entend effectuer, directement ou indirectement, des affaires qui tombent dans l'objet de la société ;
  

• 
  quand un administrateur entend signer, directement ou indirectement, une transaction avec la société;
  

• 
  quand un administrateur sollicite une garantie par la société de ses dettes ou souhaite faire des affaires avec un tiers autre que l'administrateur qui pourraient causer un conflit d'intérêt entre la société et l'administrateur.
  

Dans les sociétés cotées, les codes d'éthique ou autres règles de « compliance » peuvent ajouter d’autres situations d’approbation.

Politique générale de souscription d’assurances pour dirigeants

En 1998, la moitié des sociétés cotées avaient souscrit une assurance couvrant certains risques spécifiques de gestion…un effet des stupeurs causés par l’affaire Daiwa Bank ²⁰³

Censeurs statutaires (kansayakunin) – kaikei sanyo

Les kansayakunin, institution inspirée du droit allemand (Aufsichtsrat / Conseil de Surveillance), ont pour rôle de représenter les actionnaires et de s’assurer de la protection des intérêts de ces derniers en veillant à ce que les décisions prises par la direction générale soient conformes à la loi et aux statuts de la société. Tout comme les administrateurs, ils sont désignés (et révoqués) par l’assemblée des actionnaires (art. 309 du Code des Sociétés) dont le quorum doit atteindre au moins un tiers du nombre total des actions avec droit de vote. Ils ne peuvent pas cumuler cette fonction avec la qualité de dirigeant, d’administrateur, d’employé de la société ou de l’une de ses filiales et sont ainsi complètement indépendants du management et des opérations de la société. L’attitude des censeurs statutaires japonais a considérablement changé ces dernières années, leur contrôle devenant de plus en plus pro-actif et non plus à posteriori. Désormais, ils n’hésitent pas à adopter des mesures préventives.²⁰⁴

Les (anciens) articles 273 à 280 du Code de Commerce organisaient les règles applicables aux censeurs statutaires (leurs droits et obligations, leurs qualifications requises – la loi n’imposant pas qu’ils soient nécessairement expert-comptable de formation). Ils ne sont pas membres du conseil d’administration, mais peuvent librement assister aux réunions de cet organe collégial. En général, ils assistent à toutes les réunions de la direction générale de la société. Ils peuvent également formuler une opinion à l’occasion de l’assemblée générale au cours de laquelle est présenté le rapport financier annuel.
Jusqu’à ces dernières années, les censeurs statutaires étaient souvent d’anciens employés d’une autre société du groupe ou d’anciens administrateurs de la société ou d’une autre société du groupe ayant conservé des relations d’amitié avec les dirigeants et administrateurs en place.
Dans les grandes sociétés (c’est-à-dire pour mémoire les sociétés disposant d’un capital de 500 millions de yen et au-delà ou ayant inscrit à leur bilan 20 milliards de yen de dettes)²⁰⁵ il arrive que plusieurs censeurs statutaires soient nommés²⁰⁶. Ils constituent alors un Conseil des Censeurs dont la moitié des membres doivent être externes à la société (donc sans aucun lien de subordination, ni aucun lien capitalistique, ni aucun rôle de direction dans l’entreprise). Chacun détient individuellement un pouvoir de contrôle sur lequel ne peut empiéter le conseil. Depuis 1981, au moins un de ces censeurs statutaires doit travailler à plein temps dans la société.²⁰⁷
La loi du 29 juin 2005 a assoupli les obligations en matière d’audit des petites SA, les autorisant – à condition de le stipuler dans les statuts - à remplacer le censeur statutaire par un auditeur comptable (kaikei san-yo) qui sera responsable de la préparation des bilans, comptes de pertes et profits et autres documents financiers en coopération avec le(s) administrateur(s) dirigeant(s) de la société (art. 331, parag. 1 nouveau). Le kaikei san-yo est désigné par l’assemblée générale des actionnaires. Il doit nécessairement figurer parmi l’une des catégories professionnelles suivantes: expert-comptable, société professionnelle comptable, conseiller fiscal certifié ou cadre financier en charge de la planification fiscale.
Par ailleurs, cette même loi impose aux administrateurs de grandes sociétés de mettre en place des systèmes de contrôle et de «compliance» internes.
Les censeurs statutaires conduisent deux types d’audit:

• 
  d’une part un audit «commercial», autrement appelé audit de conformité, qui leur permet de rechercher si les administrateurs observent rigoureusement les dispositions légales et statutaires de la société. Il est généralement entendu que cet audit n’inclue pas une vérification de l’opportunité des décisions prises par les administrateurs. Cependant, depuis que le Code de Commerce impose un devoir de vigilance aux administrateurs, le censeur statutaire se doit de contrôler l’absence de manquement à un tel devoir et dans cette perspective peut ne pas se contenter de vérifier la légalité des décisions mais entrer dans l’évaluation économique de celle-ci;
  

• 
  et d’autre part un audit financier des résultats et des déclarations financières de la société, préparés par le département comptable de celle-ci, et devant être vérifiés par un cabinet d’audit externe. Cet audit est à effectuer avant la tenue de l’assemblée générale des actionnaires et le rapport des auditeurs annexé à la convocation envoyée aux actionnaires.
  

Transferts d’actions

Les statuts peuvent prévoir que tout transfert d’actions est assujetti à l’approbation du conseil d’administration (article 204, parag. 1 du Code de Commerce). En principe, on ne peut pas forcer les actionnaires à céder leurs actions contre leur gré, soit à une personne qui ne leur convient pas, soit à un prix de cession qu’ils désapprouvent. Cependant, dans les cas où les statuts encadrent et restreignent les cessions d’actions, ce qui est pratique courante au Japon, la volonté des actionnaires titulaires d’actions soumises à agrément doit être prise en compte, pour autant que le transfert envisagé ne soit pas incompatible avec les dispositions de l’article 204 parag. 1 sus-visé.

En présence d’une clause d’agrément les actionnaires concernés ne disposent guère que de deux options, à défaut d’aval du conseil:

1. 
   renoncer au transfert de leurs actions,
   

2. 
   céder les actions aux personnes désignées par le conseil.
   

Avant l’introduction des normes comptables internationales, le Japon avait plutôt des règles comptables centrées sur les créanciers, mettant l’accent sur une valorisation conservative, permettant la constitution de réserves importantes. Les nouvelles règles orientées vers le marché ont introduit une plus grande volatilité dans les bilans car les actionnaires stables de longue date suivent désormais les mouvements du marché boursier. L’introduction de cette comptabilité orientée marché a multiplié les cessions d’actions.²⁰⁸

Distribution de dividendes

Le régime antérieur à la réforme de 2005 (entrée en vigueur pour mémoire en mai 2006) autorise une société, avec la bénédiction expresse du conseil d’administration, à verser un acompte sur dividendes une fois dans l’année, en sus des dividendes distribués après l’assemblée générale annuelle. Par ailleurs, depuis mai 2006, les bénéfices non distribués peuvent, à n’importe quelle période de l’année, sous réserve d’une résolution expresse de l’assemblée générale des actionnaires, être distribués dans la limite d’un certain montant (en japonais dénommé «bunpai-kano gaku») lequel correspond au montant inscrit sur le compte des bénéfices non distribués.²⁰⁹

Désormais, l’article 454 du Code des Sociétés détermine le cadre général : c’est l’assemblée générale qui, en principe, fixe le montant des dividendes. Cependant, l’article 459 du même code prévoit la possibilité d’allocation de dividendes par le conseil d’administration dans les conditions suivantes :

• 
  la société doit avoir un auditeur comptable ;
  

• 
  le mandat des administrateurs ne doit pas dépasser un an ;
  

• 
  la société doit s’inscrire dans la catégorie des sociétés anonymes ayant soit un Conseil de Surveillance (formé pour mémoire des Auditeurs), soit un Conseil d’Administration avec trois Comités (pour plus de détails voir ci-après les développements sous la gouvernance d’entreprise) ;
  

• 
  les statuts doivent comporter la mention expresse que le Conseil d’Administration est habilité à fixer les dividendes.
  

Le Code des Sociétés a aboli toute limitation dans la fréquence de distribution des dividendes. Depuis son entrée en vigueur un assez grand nombre de sociétés ont modifié leurs statuts pour organiser une distribution trimestrielle des dividendes.

Sophie Nivoix est l’auteur d’une recherche particulièrement intéressante sur la politique financière des entreprises japonaises, plus précisément sur les pratiques de distribution de dividendes selon qu’une société est membre ou non d’un groupement d’entreprises industrielles (keiretsu).²¹⁰ Elle arrive à plusieurs constats:

1. 
   d’une part les sociétés ne faisant pas partie d’un keiretsu empruntent globalement beaucoup moins que celles de la catégorie inverse et moitié moins de ce qu’emprunte l’ensemble des sociétés japonaises;
   

2. 
   d’autre part, les sociétés sans appartenance à un keiretsu enregistrent des niveaux de dividendes plus faibles. Le sort des actionnaires minoritaires des sociétés liées aux keiretsu est ainsi en train d’évoluer: «Ouvertement désavantagés en termes d’influence sur la direction des entreprises et de possibilité de contrôle, ils déléguaient implicitement ces fonctions à la banque principale. Celle-ci réduisait les éventuels risques de faillite, les actionnaires acceptaient de fait une structure financière comportant un certain surendettement. Cela constituait une sorte de rémunération de la banque pour son rôle de surveillance à présent malgré un endettement structurellement plus élevé dans les sociétés liées aux keiretsu, le taux de distribution y est voisin de celui des autres sociétés. Les actionnaires bénéficient ainsi d’une situation financière moins sous-optimale pour eux».
   

Fusions –acquisitions (gappei)

2725 opérations de fusions-acquisitions ont été enregistrées au Japon en 2005 dont 400 à l’étranger. Une estimation de 3000 opérations dont 2000 transactions domestiques a été annoncée par la banque d’investissement Daiwa SMBC en milieu d’année2006.²¹¹ Le seul domaine où les fusions-acquisitions ont marqué un fléchissement est celui de l’acquisition par des entreprises étrangères de capitaux japonais. Malgré ces chiffres le Japon a, de loin, le plus faible nombre de fusions acquisitions de tous les pays industrialisés.²¹² En 2003, le Premier ministre Koizumi avait déclaré qu’il voulait voir doubler le volume des investissements directs étrangers dans les cinq ans. De 663,2 milliards de yens en 2001 ceux-ci ont grimpé à 1045,5 milliards en 2004 et l’objectif pour 2006 était de 1320 milliards de yens.

Plusieurs facteurs ont contribué à l’accroissement des fusions ces dernières années au Japon dont:

1. 
   d’abord et surtout la recherche d’une amélioration de la valeur actionnariale;
   

2. 
   mais aussi un changement dans la constitution de l’actionnariat, la proportion d’actions de sociétés japonaises détenues par des investisseurs étrangers et des dirigeants de fonds étrangers s’étant accrue.²¹³
   

Souvent les acquisitions ou projets de constitution d’entreprises conjointes échouent dans l’archipel parce que l’approche culturelle est différente. Les sociétés japonaises tendent à être coopératives avec les sociétés qui présentent des complémentarités par rapport à leurs activités ou stratégies. Par voie de conséquence, elles préfèrent constituer des alliances stratégiques plutôt que de se lancer dans une opération d’acquisition. La première étape qu’elles choisiront sera la signature d’un accord de licence pour l’accès à une technologie étrangère qu’elles rechercheront ensuite à améliorer. Dans une étape suivante, elles poursuivront l’objectif d’établir des alliances avec leurs fournisseurs et clients alors que la société étrangère, de son côté, va vouloir trouver un moyen de s’implanter, si possible dans le long terme, dans le pays. Celle-ci doit s’assurer de ses capacités à maintenir en tous temps son avancée technologique sur son partenaire japonais au risque sinon de se trouver victime d’un divorce qui souvent arrive plus tôt que prévu.

D’ordinaire, la technique d’acquisition choisie est l’échange de titres (« Kabushiki-kokan » en japonais). Dans une opération de fusion, la société qui survit émet de nouvelles actions qui sont attribuées aux actionnaires de la société qui disparaît selon un ratio convenu entre les parties. Cela aboutit au fait que les actionnaires de la société qui disparaît deviennent actionnaires de la société absorbante. Ainsi, cette dernière acquiert la totalité des biens, droits, contrats mais aussi des dettes et obligations de la société disparue. Autrement dit, pour reprendre une formulation familière aux juristes européens, l’opération de fusion emporte transmission universelle du patrimoine avec les actifs et passifs de la société absorbée à la société absorbante²¹⁴. Mais, si l’un des actionnaires de l’une quelconque des sociétés concernées par l’opération de fusion en jeu a, antérieurement à l’assemblée générale devant statuer sur la fusion envisagée et en cours de ladite assemblée générale, expressément manifesté son opposition à ladite opération, il peut demander à sa société de lui racheter ses titres à leur juste valeur sans pouvoir empêcher l’opération de suivre son cours. Les minoritaires peuvent ainsi être garantis de récupérer leur capital investi.²¹⁵
La loi de 2005 prévoit qu’en cas de fusion la rémunération des actionnaires de l’entité absorbée et dissoute n’est plus limitée à la remise d’actions de l’entité absorbante et que celle-ci peut également s’opérer sous forme de versement d’argent liquide ou d’autres formes de compensation (par exemple des actions de la maison mère).
Une opération de fusion nécessite en principe le feu vert de l’assemblée générale de chacune des sociétés concernées avec une majorité favorable d’au moins les 2/3 des actionnaires présents ou représentés. Cependant, lorsqu’une société qui contrôle déjà 90% des droits de vote d’une autre société veut fusionner avec elle, la fusion peut s’opérer sans l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires de la société absorbée.²¹⁶
La loi anti-monopole impose (dans son article 15(2)) la notification à l’autorité de contrôle de la concurrence (la Japan Fair Trade Commission) trente jours avant sa réalisation de tout projet de fusion, quelle que soit la taille de la future entité. L’autorité de contrôle de la concurrence examine alors la part de marché de la future entité, en particulier par rapport au seuil des 25%. Elle vérifie également si la future société sera leader sur le marché considéré et si elle détiendra 15% ou plus de part de marché dans le secteur industriel concerné ou si elle aura la part de marché la plus importante dans l’industrie avec un écart manifeste net avec ses rivales de second et troisième rangs.
Entre 2002 et 2007, sur les 178 fusions répertoriées, 175 d’entre elles ont fait l’objet d’un examen par la JFTC.
La loi anti-monopole s’oppose à une fusion ou une cession d’actions si la transaction ainsi envisagée a pour effet d’entraver de manière significative la concurrence dans un domaine ou une activité donné(e) ou si l’opération de fusion s’accompagne de pratiques commerciales déloyales. La JFTC définit quantitativement une «restriction substantielle» en considérant acceptable post fusion un taux de 25% de part de marché. Si ce taux devait être pressenti comme supérieur dans le secteur industriel concerné, elle déclencherait le processus d’examen approfondi.
Jonathan T. Trexler a observé²¹⁷ que, pour la première fois, dans la version initiale de la directive en matière de fusion (décembre 1998), la JFTC avait préconisé que la puissance de marché, constitutive d’une restriction substantielle à la concurrence, était formée à la fois d’une coordination oligopolistique et d’une conduite unitaire.
Le 31 mai 2004, non sans s’être auparavant engagée dans une opération de consultation à grande échelle des entreprises domestiques, la JFTC a publié sa nouvelle directive sur l’application de la loi anti-monopole pour réexaminer les pratiques concertées d’entreprises²¹⁸, largement inspirées des travaux du Ministère américain de la Justice et de la Commission Américaine de la Concurrence sur les fusions horizontales («U.S. Merger Guidelines»). Cette directive est venue remplacer celle du 21 décembre 1998. La JFTC y explique ses critères d’examen d’opérations de fusion. Par exemple, les fusions entre société mère et leurs filiales (sociétés dont la maison mère contrôle plus de 50% du capital social) ou entre filiales ne sont pas en principe assujetties à un examen par la JFTC. Par conséquent, l’hypothèse d’une fusion entre deux sociétés dont les droits de vote sont contrôlés pour chacune à 51% par la même maison mère est susceptible de faire l’objet d’investigations par la JFTC.
La JFTC détermine le périmètre du marché pertinent (qui couvre à la fois le marché produit et le marché géographique) en examinant si les fonctions de produits qui pourraient être inclus dans le marché sont substituables du point de vue de la demande des consommateurs. Pour identifier la substitution de produits, il convient d’examiner, dans le cas d’augmentation du prix d’un produit, si un autre produit serait un facteur de dissuasion de la libre manipulation du prix ou de la quantité de ce produit particulier du fait que les acheteurs de ce produit pourraient s’orienter vers l’autre produit.
La directive de 2004 précise que pour définir le marché pertinent d’un produit, la JFTC va analyser les facteurs suivants: l’usage, les fluctuations de prix ou de quantité et les habitudes des consommateurs. S’agissant du marché géographique, l’autorité japonaise de concurrence va examiner le territoire du fournisseur, jusqu’où les acheteurs se déplacent pour acquérir le produit, les caractéristiques du produit, ainsi que les méthodes et coûts d’acheminement.
Le 31 janvier 2007, la JFTC a publié, à des fins de consultation du public, un projet de nouvelle version de la Directive sur l’application de la loi anti-monopole pour l’examen des regroupements/concentrations d’entreprises (Kigyo Ketsugo Shinsa ni Kansuru Dokusenskinshiho no Unyou Shishin). Adopté en mai 2007, le nouveau texte a apporté quelques modifications significatives par rapport à la Directive de 2004, en particulier une extension de la notion de «sphère de sécurité» pour les fusions entre sociétés concurrentes ce qui devrait potentiellement élargir le nombre de transactions qui échapperont à un examen approfondi par la JFTC et leur attribueront une présomption de légalité. La nouvelle directive prévoit que le marché géographique qu’examinera la JFTC pourra dépasser les frontières du Japon dès lors que la concurrence d’autres fournisseurs affectera les pratiques tarifaires à l’intérieur du marché domestique japonais. Il est vraisemblable que toute fusion impliquant des entreprises ayant une forte présence au Japon sera approuvée s’il est démontré qu’elle se heurte à la concurrence en dehors du Japon. La définition du marché pertinent sera calquée sur la notion américaine du «SSNIP test» ou «hypothetical monopolist test». Enfin, dans l’analyse d’une possible substitution de produits, la JFTC va prendre en compte des critères additionnels par rapport à ceux de 2004.Elle adoptera l’index Herfindhal Hirschman déjà utilisé par les Etats-Unis et l’Union Européenne pour mesurer les concentrations économiques.
En principe, sauf convention contraire expresse entre les parties, en cas d’acquisition de société ou de branche d’activité, le vendeur est tenu, pendant vingt ans, en application des articles 16 et suivants du Code de Commerce et 21 et suivants du Code des Sociétés, de ne pas exercer une activité concurrente de celle cédée dans la même ville ou municipalité ou une municipalité adjacente.