Remerciements

3) Kaizen¹²⁷

Entre grandes entreprises occidentales et nippones, ce qui frappe le plus le négociateur étranger, c’est la focalisation de ses interlocuteurs japonais en priorité sur les qualités intrinsèques des produits, objets de la transaction, jusque dans le moindre détail: leur adaptation au marché japonais notamment l’emballage ou conditionnement, le respect des normes locales, la capacité du fabricant ou distributeur étranger à respecter rigoureusement les calendriers de fabrication et/ou de livraison, etc.¹²⁸ L’établissement d’un contrat est secondaire par rapport à de tels objectifs. C’est qu’il existe au pays du Soleil Levant une démarche permanente d’amélioration, que l’on nomme « kaizen », qui guide les entreprises vers les meilleures pratiques de fabrication, le JIT (just-in-time delivery ou « kanban » en japonais), l’amélioration continue des processus de fabrication à commencer par le niveau de l’atelier (selon la philosophie du « genba-shugi »)¹²⁹, l’instauration de cercles de contrôle de la qualité (total quality control) et le TQM (total quality management)¹³⁰. Kaizen est orienté vers la qualité mais une qualité qui ne concerne pas que les produits, une qualité généralisée dans le travail, puisque cela englobe la formation du personnel, l’environnement de travail des salariés, leur attention aux détails, leur capacité de travail en groupe, une préférence pour un règlement rapide des conflits dans la concertation collective¹³¹, les processus, les normes, les flux de circulation et de traitement en amont comme en aval des informations, etc…En bref, ce que l’on dénomme Kaizen c’est ce que, au jour le jour, les individus sur un même site de travail accumulent en termes d’amélioration de leurs pratiques de travail. Kaizen est également orienté vers la concurrence car, en effet, il faut toujours rechercher à exceller afin de dépasser les concurrents. On connaît par exemple la devise de l’actuel dirigeant de la société Toyota (M. Watanabe Katusaki) «kakushin»¹³² ou développer des changements révolutionnaires dans la conception des véhicules et des usines. Kaizen, c’est aussi une orientation client, puisque c’est le client qu’il faut satisfaire et fidéliser. Ce sont tous ces objectifs que les membres d’une équipe de négociation japonaise ont en tête quand ils entrent en pourparlers pour la conception d’un produit ou d’un équipement ou partie de ses composants avec les représentants d’une entreprise étrangère. Pour débattre de ces sujets, on emploiera tout le temps qu’il faudra; des études de faisabilité pourront être sollicitées, des prototypes pourront être élaborés, des visites d’usines ou ateliers seront organisées, les portefeuilles respectifs de brevets, s’il en existe, examinés, etc…

4) Formalisme protocolaire

Les Japonais sont plutôt protocolaires et, la première fois, il est impensable de se présenter à un employé de société japonaise sans se munir d’une carte de visite libellée en anglais avec, idéalement, un verso en japonais. La réception d’une carte de visite, à la japonaise, se fait à deux mains. Il est conseillé de laisser les personnes de votre équipe les plus haut placées dans la hiérarchie présenter les premières leur carte de visite.

Si vous paraissez jeune ils seront curieux de connaître votre âge réel pour tenter de placer dans leur équipe une personne de même âge et de même rang que vous. Avoir un interlocuteur relativement âgé pour un Japonais est beaucoup plus rassurant puisque son âge sera signe d’une plus grande expérience.
Respecter l’heure d’un rendez-vous ou une date contractuelle de livraison est capital et si un retard est inévitable, votre interlocuteur japonais s’attendra à ce que vous le préveniez plutôt que ce soit lui qui l’apprenne lorsqu’il vous téléphonera ou vous enverra un courrier électronique.
Un bon conseil : ne perdez jamais le plan que votre interlocuteur vous a préalablement communiqué pour un lieu de rendez-vous. Votre chauffeur de taxi ne risque pas ainsi de vous amener au mauvais endroit  et vous perdriez la face en arrivant en retard!

5) Usage d’un interprète ou d’un messager (madoguchi)

Si l’entreprise étrangère en a les moyens, elle ne doit pas hésiter pendant les réunions de négociation à se faire assister de personnes physiques de nationalité japonaise, maîtrisant au moins parfaitement l’anglais, à défaut du français, et bien introduites auprès du (potentiel) partenaire japonais. Avoir un ou plusieurs Japonais dans sa propre équipe de négociation est un facteur clé de succès dans la communication avec ses interlocuteurs.

Lorsque vous faîtes appel à un interprète prenez le temps de lui expliquer les activités de votre société et les raisons qui vous poussent à rencontrer vos interlocuteurs japonais. Gardez aussi présent à l’esprit que la construction des phrases et l’ordre des mots en japonais se rapprochent de l’allemand (verbe en fin de phrase notamment). Il est donc conseillé d’utiliser des phrases courtes et d’éviter de couper celles-ci pour que l’interprète puisse saisir l’intégralité de votre message et le restituer sans malentendu.
Si votre société dispose d’un établissement stable au Japon il est important de capitaliser sur le personnel de la filiale japonaise et d’informer régulièrement ses interlocuteurs au sujet de la stratégie définie. Il faut aussi ne pas hésiter à les consulter régulièrement et leur demander habilement comment adapter cette stratégie par rapport au partenaire japonais. Les choses qui se disent en français ou en anglais véhiculant des valeurs souvent différentes de celles qu’utilisent les Japonais, rien de tel qu’un Japonais pour mieux faire passer le message à un autre Japonais d’une autre entreprise¹³³ car il saura respecter les codes de politesse et employer les formules adéquats de persuasion ou servir de relais efficace en contactant les personnes appropriées.
Les entreprises françaises s’interrogent souvent sur la composition de la délégation qu’elles doivent envoyer au Japon et, dans la perspective de réduction de coûts, se contentent souvent d’envoyer un seul représentant choisi pour son habileté de négociateur ou son statut. L’auteur a cependant observé qu’une équipe plurale est préférable car elle permet, au cours des négociations, de rassembler plus rapidement des informations essentielles. En cas de constitution d’une équipe de négociation, attention à ne pas désigner à la dernière minute des individus de différents départements de l’entreprise ou du groupe n’ayant pas l’habitude de travailler ensemble. Ne pas leur laisser l’opportunité de fonctionner comme une équipe et de déterminer la stratégie appropriée et les positions à adopter risque de compromettre le déroulement des débats avec la partie japonaise.

6) Planification des agendas

Les Japonais n’aiment guère négocier dans un climat d’imprévisibilité. Ils privilégient les agendas fixés suffisamment à l’avance et que l’on respecte, ce qui, d’une part, leur permet de choisir les personnes appropriées pour participer à la ou aux réunions planifiées, mais d’autre part et surtout de délimiter les sujets qui vont être abordés et de préparer soigneusement un jeu de questions et réponses. Inversement, ils s’attendent à avoir dans l’équipe de négociation occidentale des interlocuteurs pouvant apporter tous éclairages et explications par rapport aux thématiques de l’agenda. Au cours des contacts initiaux il est précieux de se munir en anglais (avec idéalement une traduction japonaise) d’une présentation de sa société, avec un organigramme à jour.

Les entreprises françaises peuvent utiliser à leur avantage la tendance des Japonais à ne pas venir aux premières réunions avec des offres ou positions bien définies. C’est le meilleur moment pour créer une image forte de leur esprit d’équipe et de leur préparation préalable.

7) Rôle important de la documentation technique

En règle générale, il est recommandé de venir à chaque réunion avec des diaporamas détaillés et une documentation technique en anglais (accompagnée, si possible, de sa traduction japonaise). Le contexte peut même exiger que vous les communiquiez quelques jours avant votre arrivée au Japon afin de permettre à votre (futur) partenaire de préparer ses questions… toujours nombreuses et exigeantes de réponses détaillées.

Si, en cours de négociation, vous estimez que vos interlocuteurs japonais n’ont pas réagi assez vite, n’adoptez pas le même comportement. Il y a bien d’autres personnes que celles que vous rencontrez à la table de négociation qui doivent être consultées et informées. S’ils attendent des informations complémentaires de votre côté et que vous les avez rassemblées et vérifiées répondez alors à leur requête dans les meilleurs délais. Ils apprécieront. Ils donnent toujours la priorité à l’information documentée et apprécient particulièrement exemples, tableaux et schémas explicatifs.

8) Comment le management japonais perçoit-il la gouvernance et l’importance des contrats?

Aucune décision n’est adoptée dans les grandes entreprises nippones sans consensus collectif. Le processus décisionnel participatif joue à tous les échelons jusqu’au plus haut niveau. Le Comité de direction se réunit en général une fois par semaine pour prendre les décisions stratégiques. Au niveau moyen de la hiérarchie il est normal que de nombreuses réunions se tiennent et que des groupes de travail ou comités soient constitués. En première ligne, les cercles de qualité fournissent l’opportunité à de nombreux employés d’exprimer leurs idées ou commentaires. Le système du «ringi seido» est employé largement, permettant selon un processus de participation horizontal et vertical dans l’entreprise la revue des documents à approuver ou servant de base à un positionnement par les départements, comités et groupes de travail concernés. Ce système permet ainsi de confirmer une décision managériale ou d’adopter des décisions de moindre importance. Lorsque la négociation d’un important contrat de développement ou de partenariat technologique avec une société étrangère est d’actualité, les sujets délicats qu’il génère sont ainsi évoqués selon le processus décrit ci-dessus.

Le processus de prise de décision dans les grandes entreprises nippones est, en règle générale, assez minutieux puisque, comme nous venons de le voir, les managers n’hésitent pas à consulter leur base. En effet, ils collectent auprès de nombreux employés et analysent précieusement avis, données, idées, recommandations dans le cadre d’un processus participatif appelé « nemawashi »¹³⁴. Mais si les Français, peu habitués dans leur culture à de relativement longs préparatifs, peuvent souffrir quelque peu de la situation, en revanche ils peuvent observer que la mise en place des décisions par leurs interlocuteurs nippons est ensuite quasi simultanée. C’est un élément déterminant à prendre en compte dans une phase de négociation avec des Japonais car il explique parfois la lenteur de leur positionnement mais leur surprenante capacité de déploiement d’un projet une fois le contrat signé ou ses principales dispositions arrêtées.
Entre grandes entreprises françaises et japonaises il est fréquent que la négociation d’un projet stratégique débouche sur la rédaction d’un contrat détaillé comme on le voit avec des sociétés américaines, avec des clauses très minutieusement élaborées, surtout quand il s’agit de questions de propriété industrielle.¹³⁵ Habitués aux transactions internationales et, ne l’oublions pas, pays de droit civiliste dont le code des obligations est très proche du système français, les Japonais n’échappent pas à la construction classique d’un contrat sur la base de la combinaison des quatre axiomes suivants :

• 
  des thématiques adaptées à l’objet du contrat et à l’environnement de sa négociation;
  

• 
  l’usage d’une terminologie spécifique;
  

• 
  une gestion préventive des imprévus et aléas;
  

• 
  des obligations contractuelles pour chacune des parties à caractère contraignant.
  

Cependant, ils ont une façon assez particulière de marier flexibilité et rigidité dans leurs contrats.

9) La parole est d’or, mais l’écrit aussi

Les Japonais attachent une importance capitale à l’oralité. Malheur à celui qui, dans une relation d’affaires, fait des promesses verbales à ses interlocuteurs japonais sans y donner suite! C’est le meilleur moyen de perdre sa crédibilité, voire son honneur.

Même entre grandes sociétés, les relations sont invariablement asymétriques. A un moment ou un autre il y a toujours l’une des parties qui est en position de force sur l’autre, mais la situation peut par la suite tourner à l’avantage de la seconde, notamment dans le contexte d’un nouveau projet entre les mêmes parties où l’avantage technologique serait par exemple inversé. Comme on dit en France, parfois «la roue tourne»! En d’autres termes, un jeu de situations opportunistes se crée souvent entre les protagonistes. Comme dans n’importe quelle négociation entre entreprises étrangères, les clauses du contrat sont alors un élément de référence, parmi d’autres et si celles-ci sont à l’avantage de la partie japonaise elle ne manquera pas de se retrancher derrière elles. Dans le cas contraire, comme le ferait n’importe quel contractant ayant adhéré à un contrat international, elle jouera sur l’existence d’éventuelles ambiguïtés pour se livrer à une interprétation divergente de celle de la partie étrangère la protégeant des revendications de cette dernière. Ou encore, elle essaiera de la persuader de ne pas rompre la confiance mutuelle qui avait présidé à l’élaboration du contrat en se livrant à une lecture trop à la lettre du contrat. En tout état de cause le principe de bonne foi, érigé en principe absolu par les articles 1, 90 et 91 du code civil japonais (Minpo), doit présider la relation entre les parties.¹³⁶

10) Rôle effacé du juriste d’entreprise japonais

Au-delà du volet technique en général initialement abordé, les aspects commerciaux et financiers seront eux aussi bien sûr minutieusement évoqués. Postérieurement à la signature traditionnelle d’un accord de confidentialité d’autres documents contractuels pourront, le cas échéant, être établis comme, par exemple, une lettre d’intention ou un protocole d’accord, mais ils feront rarement apparaître sur la scène, en confrontation directe, les avocats ou juristes respectifs des parties. En effet, le management japonais invite exceptionnellement le personnel de sa direction juridique à participer aux – parfois interminables – débats. Au demeurant, les juristes d’entreprise ne sont pas si nombreux que cela au Japon¹³⁷, en partie en raison du faible positionnement stratégique dans l’entreprise que veut leur accorder le top management et de la sélection très forte pratiquée à l’entrée des universités de droit. Si les départements juridiques d’entreprise sont relativement peu influents¹³⁸ (mais on peut observer que dans les grands groupes leurs membres sont extrêmement compétents et souvent diplômés d’une université américaine en sus de leur cursus domestique), c’est que les intérêts commerciaux prévalent dans l’esprit des négociateurs sur l’application des règles légales.

Les juristes d’entreprise japonais n’ont pas le premier mot, contrairement aux pratiques américaines, mais ils veilleront fermement dans l’ombre à ce que le contrat traduise une relation d’équilibre et de flexibilité et pourront se montrer très pointilleux selon le contexte, notamment – nous l’avons déjà signalé - sur toutes questions relatives à la propriété intellectuelle (dans ce cas, c’est plutôt, comme partout ailleurs, les ingénieurs-conseils en brevets (« benrishi ») ayant suivi un cursus juridique qui sont les interlocuteurs de la partie française ou de ses avocats).

11) Autres différences culturelles

De prime abord, les Japonais peuvent paraître énigmatiques et impénétrables, surtout ceux qui n’ont pas l’habitude de côtoyer des étrangers et ont du mal à s’exprimer dans un anglais parfait. La dissimulation de leurs sentiments est une de leurs règles de conduite les plus symptomatiques. Il est important de respecter le silence pendant le déroulement des négociations. Les Japonais adoptent parfois des schémas de communication ou des comportements culturels différents de ceux qu’ils peuvent utiliser entre personnes natives du pays. Il est essentiel de bien chercher à comprendre les raisons d’un problème ou blocage qui surviendrait, être réceptif aux facteurs de trouble ou d’incompréhension.

Il ne sert à rien de s’énerver. Mieux vaut au contraire ne pas montrer ouvertement sa colère ou son impatience. Cependant, rester ferme ne signifie pas manquer de respect au code de politesse. Pour formuler un « non » un Japonais empruntera plutôt l’expression « c’est compliqué » ou « difficile ». Alors, il faudra trouver une autre porte de sortie et essayer de revenir plus tard sur le point délicat en question.
Attention car les Japonais peuvent être très gênés face à un étranger qui a un rire peu discret.
Vos hôtes japonais se donneront toujours beaucoup de peine à organiser votre séjour non pas dans le divertissement, mais, à coup sûr, dans le dépaysement. Après les réunions de travail, ils vous inviteront en effet dans des restaurants où la gastronomie (locale ou étrangère) est raffinée ou dans des restaurants traditionnels où, par exemple, vous siègerez directement au sol sur un tatami avec un coussin…sans vos chaussures. Ceux qui ne connaissent pas la cuisine japonaise seront surpris par le sens de l’esthétique extrêmement sophistiqué dans la présentation des mets, aussi simples soient-ils. D’autres fois, ce sera à votre société d’organiser la soirée, surtout si celle-ci dispose d’un établissement permanent au Japon. Le moment des repas est précieux car, en général, le naturel de chacun des membres des équipes de négociation revient au galop et c’est alors souvent que, par le jeu des relations informelles ainsi tissées, on renforce les liens de confiance.
Il est difficile de s’aménager des temps de pause suffisamment longs pour visiter ou faire des achats, sauf à vous organiser à l’avance de façon appropriée.
Cherchez moins à vouloir persuader vos interlocuteurs japonais avec de longs argumentaires qu’à gagner leur confiance et une compréhension réciproque. Celle-ci est le meilleur gage d’une négociation plus flexible.

12) Signature des contrats

Ne soyez pas surpris de voir encore parfois un tampon à la place de la signature manuscrite du représentant de la partie japonaise ou le même sceau officiel du président de la société japonaise remplacer le paraphe quand des mots sont corrigés à la dernière minute dans le corps du contrat. Un sceau officiel (c’est-à-dire authentifié devant notaire) équivaut à notre signature manuscrite. Bientôt, peu-être, verrons nous fleurir des sceaux électroniques…

13) Choix de la loi applicable

La question du choix de la loi applicable nécessite toujours la réflexion. Certes, les Japonais acceptent volontiers de renoncer à leur propre droit en tant que gouvernance du contrat.Pour autant, est-il vraiment pertinent de vouloir se réfugier dans le choix d’une loi étrangère plus familière, au prétexte que le droit japonais pour un juriste français ou européen serait comme «du vrai Chinois»? Ne perdez pas de vue que, juridiquement parlant, hormis le délicat et extrêmement coûteux problème de traduction, le droit japonais des obligations est, dans ses grandes lignes, une sorte de frère jumeau de celui que nous avons adopté. En outre, l’exequatur d’un jugement rendu par une juridiction étrangère prend énormément de temps au Japon, donc autant s’assurer que dans le pays de la loi étrangère éventuellement choisie, le partenaire japonais dispose de biens de valeur relativement faciles à saisir.

Récemment, le législateur japonais a adopté une modification à la loi relative à l’application des lois (loi sur les conflits de lois)¹³⁹ en vue de fixer les principes généraux que doivent respecter les tribunaux en matière gestion des conflits de lois. Si un plaignant initie des poursuites judiciaires auprès d’une juridiction étrangère, la loi applicable pour statuer sur les conflits de lois est celle du pays où siège la juridiction saisie.

Chapitre V
Droit des sociétés anonymes et Gouvernance d’Entreprise

En 1881, le professeur de droit allemand Karl Friedrich Hermann Roesler fut chargé par le gouvernement japonais de la rédaction du premier Code de Commerce englobant le droit des sociétés. Les volets relatifs aux sociétés, effets de commerce et à la faillite furent édictés en 1893, suivis des autres parties en 1898. L’année suivante, ces textes furent remplacés par un code de commerce, très largement inspiré du code de commerce allemand¹⁴⁰. Celui-ci resta quasiment intact jusqu’en 1950, les forces d’occupation américaines ayant confié le soin à un collège de cinq juristes (dont notamment Irving Eisenstein et le premier Lieutenant Robert W. Hudson, tous deux diplômés de l’université de l’Illinois), sous la direction de Lester Salwin (également juriste formé à l’université de l’Illinois), de le faire rentrer dans la modernité.¹⁴¹ Comme le rappelle Mark D. West, de nombreux aspects du droit des sociétés japonais furent en effet modifiés au début des années 50, les dispositions du Illinois Business Corporation Act de 1933 ayant fortement servi de modèle aux rédacteurs des nombreuses révisions.¹⁴²

Evolutions majeures du droit des sociétés depuis la parution du Code de Commerce

Le droit des sociétés japonais a connu de nombreuses réformes majeures: rien qu’entre 1950 et 2001 Mark D. West en a comptabilisé onze.¹⁴³ En 1950, pour faciliter l’arrivée des capitaux étrangers, des amendements introduisirent la notion de capital social et le système des actions sans valeur nominale (aboli par la suite en 2001). En 1962, fut consacrée la suprématie des règles comptables figurant dans le Code de Commerce sur les règles comptables inscrites dans la loi de 1948 relative aux opérations de bourse et aux « Statement of Business Accounting Principles ». En 1974, le système d’audit fut rendu compatible avec celui gouverné par la loi sur les opérations de bourse, ce qui contribua à l’unification du système comptable japonais. Les réformes ultérieures, introduites respectivement en 1981, 1990 (abolition du système des actions au porteur), 1994 et 1997 (adoption des stock options et simplification de la procédure de fusion), accompagnèrent la dérégulation des marchés financiers japonais et l’internationalisation du commerce en général. Puis, le législateur adopta de nouvelles révisions face aux Big Bangs financier et comptable. L’autorisation du rachat par la société de ses actions non encore émises est votée en 1998. Les holdings, dont la constitution avait été interdite dans le cadre du démantèlement des zaibatsu (zaibatsu kaitai), sont à nouveau autorisées à partir de 1999 et la même année un amendement permet d’introduire des méthodes d’échange et de transfert d’actions. En outre, de nouvelles règles sont adoptées pour introduire la « fair value » (juste valeur) des produits financiers. En 2000, les règles de scission apparaissent. En 2001, le régime de la détention de leurs propres actions par les sociétés anonymes japonaises est libéralisé. On peut retenir également les changements suivants intervenus en 2001 : introduction de nouvelles classes d’actions, renforcement du pouvoir des auditeurs et augmentation de la durée de leur mandat, celui-ci étant porté à 4 ans, admission de certains documents sous forme électronique, changements relatifs à la procédure d’émission de nouvelles actions : il est en effet dérogé à la règle de l’émission impérative d’au moins le quart des actions du capital social au moment de la constitution de la société, un bras tendu pour les petites entreprises. Enfin, au cours de la même année la loi est modifiée pour permettre, dans le cadre d’actions sociales, aux sociétés de se joindre à leurs dirigeants et aux actionnaires en cas de signature de transaction en cours de procédure, quand bien même l’ensemble des actionnaires n’aurait pas pris part à la procédure. L’année 2002, quant à elle, a principalement été focalisée sur la gouvernance d’entreprise. Le quorum est descendu au tiers pour le vote de résolutions spéciales par l’assemblée des actionnaires ; le régime des comptes consolidés est par ailleurs adopté.

Les années 2003, 2004 et 2005 ont particulièrement été prolifiques, elles – aussi, en nouveautés. 2003, rachat de ses propres actions par une société : celui-ci doit être décidé par une résolution du conseil d’administration. Le montant de l’action sociale qui pourrait être diligentée est porté à 1.600.000 yens et les frais de justice arrêtés à 13.000 yens.

2004: les sociétés peuvent désormais utiliser Internet pour communiquer leurs déclarations financières ou autres documents, sans nécessairement devoir les publier dans un journal ou la gazette officielle. Les sociétés sont également autorisées à ne pas émettre de certificat des actions.

La réforme de 2005 est analysée ci-après.
Le droit des sociétés japonais est un système hybride combinant à la fois des influences de droit allemand et d’autres de droit américain, de plus en plus prégnantes étant donné les interrelations avec les droits boursier et financier.