Remerciements

Les structures juridiques à la disposition des entreprises
Il existe actuellement environ deux millions de sociétés enregistrées au Japon.
Traditionnellement le droit japonais des sociétés (livre 2 du Code de Commerce - Shoho) reconnaissait quatre types de sociétés commerciales:

• 
  la gomei kaisha (société en nom collectif)
  
• 
  la goshi kaisha (société en commandite simple)
  
• 
  la kabushiki kaisha/KK (société anonyme)
  
• 
  la yugen kaisha/YK (société à responsabilité limitée) régie par une loi spéciale de 1938.
  

Des réformes récentes cherchant à moderniser le droit des sociétés japonais et à fournir aux entreprises des structures dynamiques leur permettant d’être plus compétitives ont introduit de nouveaux types de sociétés, en même temps que disparaît peu à peu la yugen kaisha (voir ci-après).

On ne s’attardera pas ici sur les deux premiers types de sociétés sus-désignées, quasiment peu utilisées au Japon et en tout cas offrant peu d’intérêt pour les investisseurs étrangers.
La gomei kaisha¹⁴⁴ ne pouvant être constituée que par des personnes physiques, c’est un type idéal par conséquent pour les petites entreprises créées par les membres d’une même famille. Mais aucun de ses associés ne peut exercer une activité similaire - sauf à ce que les autres associés y consentent expressément - et comme, en outre, les associés doivent partager les gains et pertes en proportion à leurs parts de capital dans la société, la plupart des chefs d’entreprise japonais se sont détournés de cette forme de société.
La goshi kaisha, quant à elle, composée comme en droit français de deux catégories distinctes d’associés: les commandités et les commanditaires, a eu un peu plus de succès mais en raison des restrictions sur les activités de ses associés, la rigidité de ses règles de répartition (du capital ou des bénéfices) et de sa structure fiscale à deux niveaux, elle reste beaucoup moins flexible que ses équivalents plus modernes d’autres pays et peu d’attractive de nos jours pour les commerçants et investisseurs.
La kabushiki kaisha (KK) est de loin la structure juridique préférée des actionnaires et est adoptée aussi bien par les très grandes entreprises de renommée internationale que celles de taille modeste. Par conséquent, c’est principalement celle-ci qui retiendra notre attention dans les développements ci-après.
En juin 2005 a été votée une loi (re)codifiant le droit des sociétés japonais¹⁴⁵. La loi N°86, avec ses 979 articles, a amendé et intégré plusieurs lois existantes relatives à diverses entités commerciales, y inclus les règles applicables à leur immatriculation, et les règles de gestion. Cette loi insuffle de la flexibilité dans les opérations de restructuration.
Pour être plus précis, trois lois séparées ont été consolidées grâce à cette nouvelle loi sur les sociétés:

• 
  la seconde partie du Code de Commerce qui gouverne les sociétés sans capitaux publics (loi Soho N°48 de 1899 telle qu’amendée),
  
• 
  la loi sur la société à responsabilité limitée (N°74 de 1938),
  

• 
  la loi relative aux règles exceptionnelles du Code de Commerce sur l’audit, etc.. des sociétés anonymes (loi N°22 de 1974).
  

Lorsque le Ministre japonais de la Justice déposa son projet de loi au bureau du Cabinet il insista sur les quatre objectifs fondamentaux suivants:

• 
  assurer l’effectivité de la gouvernance d’entreprise et accélérer la transition du Japon vers une forme de management plus orientée vers l’actionnariat;
  

• 
  améliorer l’efficacité et la flexibilité transactionnelle des sociétés japonaises pour leur permettre de se réorganiser par elles-mêmes et d’être plus rapidement concurrentielles sur le marché global;
  

• 
  diversifier les moyens de financement des entreprises; et
  

• 
  maîtriser les opportunités créées par les technologies de l’information.
  

Avec cette loi, le langage du Code de Commerce est modernisé pour le rendre plus accessible à ses usagers, faisant une place plus large à la combinaison de l’alphabet des 48 syllabaires (hiragana) et des idéogrammes (kanji).

Le (nouveau) Code des Sociétés est constitué de huit parties comme suit¹⁴⁶:

• 
  règles générales
  
• 
  société anonyme (kabushigaisha)
  
• 
  sociétés sans actions (mochibungaisha) (régime des goemigaisha, des goshigaisha et des godo kaisha, imitées de l’américaine limited liability partnership)
  
• 
  garanties et obligations émises par chaque type de sociétés
  
• 
  reconstruction ou réorganisation de sociétés (fusions, cessions d’activités, échanges d’actions, cessions d’actions, etc…)
  
• 
  pseudo sociétés étrangères
  
• 
  dispositions diverses
  
• 
  dispositions pénales.
  

Les sociétés par actions sont divisées en deux catégories:

1. 
   celles faisant publiquement appel à l’épargne et
   
2. 
   les sociétés anonymes fermées.
   

Pour des besoins d’audit elles sont également répertoriées en grande, moyenne et petite catégorie, en fonction du montant de leur capital social et du montant de leur endettement.
La transformation des petites sociétés en société anonyme (KK) est facilitée. Afin d’aider la création de nouvelles entités sous forme de KK, la loi réduit le capital social minimum de dix millions de yens à un yen. Contrairement aux changements introduits en 1993, la loi de 2005 autorise les sociétés à maintenir un capital social inférieur au minimum exigé par la loi au-delà de la période de démarrage de cinq ans. Mais, afin de protéger les intérêts des créanciers, elle interdit alors aux sociétés avec des capitaux nets inférieurs à trois millions de yens de procéder à la distribution de dividendes à leurs actionnaires. En outre, elle supprime l’obligation de recourir par voie judiciaire à la désignation d’un commissaire aux apports tant que l’évaluation des apports autres qu’en numéraire ne dépasse pas cinq millions de Yens. Il est vraisemblable que peu de sociétés se constitueront avec un capital social de seulement un yen.
Finalement, la nouvelle loi donne davantage de liberté de manœuvre aux entrepreneurs créant leur société et on s’attend à ce qu’elle encourage bon nombre d’entre eux à conduire leurs affaires sous la forme de société commerciale, soit en SA, soit sous la forme de la New Limited Liability Company (Godo Kaisha) ci-après définie.
D’autres modifications assouplissent les règles applicables aux sociétés anonymes si la société satisfait à divers critères indiquant qu’elle est fermée, ses statuts prévoyant dans une clause d’agrément que la cession d’une quelconque de ses actions ne peut se faire sans le consentement des actionnaires¹⁴⁷.
La nouvelle loi supprime définitivement la Yugen Kaisha, qui avait eu jusqu’alors très peu de succès, et prévoit qu’à compter de son entrée en vigueur, pour mémoire le 1^er mai 2006, la Yugen Kaisha est automatiquement transformée en Tokurei Yugen Kaisa, une forme spéciale de SA. Les Japonais ont plutôt une très nette préférence pour les Kabushi Kaisha (SA) de petite et moyenne taille en particulier en raison d’un régime de cession d’actions moins restrictif¹⁴⁸ et aussi du fait de la possibilité pour les actionnaires de SA de changer leur structure de management par contrat.
La loi N°86 de 2005 crée une nouvelle entité japonaise sur le modèle américain de la Limited Liability Partnership (bien que s’en différenciant quant à son traitement fiscal): la Godo Kaisha (art. 576-4). Cela correspond à un besoin de souplesse et de liberté contractuelle qui, en France, a provoqué la création de la société anonyme simplifiée. Cette nouvelle forme de société s’apparente à notre SAS, combine la souplesse d’une société de personnes par la possibilité de prévoir des affectations variables de bénéfices entre les membres tout en retenant la responsabilité limitée aux apports de chacun des associés (comme dans une société à responsabilité limitée). Un des grands avantages de la Godo Kaisha est que, contrairement à la Kabushiki Kaisha, elle n’a pas l’obligation de constituer un conseil d’administration ou de tenir des assemblées générales d’actionnaires pour conduire son activité. Cependant, des statuts doivent être rédigés et déposés publiquement au bureau des affaires juridiques du Ministère de la Justice (art. 576-1). En contrepartie de cette souplesse de gestion, chaque membre est responsable de la gestion quotidienne de la société, sauf clause contraire des statuts (art. 590-1). Les décisions doivent être prises à la majorité des votes de ses membres, en proportion de leurs apports respectifs. Les statuts peuvent prévoir que certains des membres peuvent être désignés directeurs généraux («shokomu shikhousha») et dans ce cas, les décisions doivent être prises à la majorité d’entre eux (art. 591-1). En cas de pluralité de directeurs généraux, l’un au moins doit être résident au Japon. Sur le plan social leur statut n’est pas très clair car, s’ils peuvent recevoir un salaire, il n’est pas certain qu’ils puissent bénéficier de la sécurité sociale ainsi que de la protection liée au statut de salarié. Il y a tout lieu de croire qu’ils seront plutôt assimilés à des mandataires sociaux.
La Godo Kaisha peut être constituée par un membre unique (art. 641). Ses statuts ne peuvent être modifiés que sur décision unanime de ses membres, peu importe le montant du capital apporté par chaque membre (art.637). L’entrée au capital de nouveaux membres, tout comme la cession de leur participation par des membres existants, doivent être approuvés par l’assemblée de tous les membres, sauf si la société est dirigée par un groupe de directeurs généraux, auquel cas leur accord unanime est requis (art. 585-1 et 585-2). Les bénéfices de la Godo Kaisha peuvent être répartis sur une base qui n’est pas nécessairement proportionnelle au montant de l’apport de chacun. Il est en effet possible de faire des apports en industrie pourvu que les statuts de la Godo Kaisha le prévoient et que toute distribution de dividendes n’excède pas les bénéfices nets de la société (art. 628). Les dirigeants d’une Godo Kaisha sont tenus d’un devoir de loyauté et de non concurrence vis-à-vis de leur entreprise.
Un dirigeant peut être tenu personnellement responsable pour tous dommages causés à des tiers pour faute intentionnelle ou faute lourde dans l’exercice de ses fonctions et tout actionnaire peut intenter une action sociale contre un dirigeant de la société.¹⁴⁹
Sur le plan fiscal, la question est posée de savoir si l’administration fiscale japonaise va assimiler la constitution de Godo Kaisha par des sociétés étrangères à un établissement stable japonais dans la mesure où le directeur général réside au Japon, quand il contracte et se livre à des actes commerciaux générateurs de revenus, est censé agir pour le compte de la personne morale qu’il représente, c’est-à-dire la maison mère étrangère, et non pas la Godo Kaisha.
Le Parlement japonais a voté le 6 mai 2005 une loi N°40 (entrée en vigueur le 1^er août 2005) autorisant la création d’une nouvelle forme de société commerciale: la Yûgen Sekinin Jigyo Kumiai (YSJK) apparentée, elle aussi, à la Limited Liability Partnership (LLP) américaine. La Yûgen Sekinin Jigyo Kumiai présente la particularité – c’est une nouveauté – de combiner les caractéristiques de la société à responsabilité limitée avec des répartitions de capital sans prorata. Tandis que la Godo Kaisha est traitée comme une entité directement assujettie à la fiscalité japonaise en vigueur, ce n’est pas le cas de la YSJK, bien que ses membres le soient sur leurs parts de bénéfices perçus.
Durant les deux dernières décennies, les moteurs de l’économie japonaise ont évolué depuis les industries intensives essentielles, telles que la production d’acier et de voitures, jusqu’à des industries à forte valeur ajoutée humaine, telles que les télécommunications et technologies de l’information. Constatant ce changement, le METI proposa la LLP japonaise dans le but de faciliter les Joint Venture (entreprises conjointes) permettant de réunir des sociétés de capitaux et des personnes physiques ou des petites entreprises commerciales riches en cerveaux. Dès lors, ce type de société japonaise est plutôt dédié à formaliser des rapprochements entre petites et grandes structures dans le domaine de la R&D ou entre des institutions à but non lucratif ou des centres de recherches universitaires et des sociétés à but lucratif; ou encore entre acteurs du secteur des technologies de l’information et le secteur financier. Ce type de société servirait de cadre juridique à ce que remplissent les groupements d’intérêt économique en France, bien que l’organisation de gestion soit différente.
Voici les caractéristiques principales de la YSJK:

• 
  en sus des personnes physiques des personnes morales peuvent être membres;
  

• 
  les membres ont le droit et le devoir de participer à la gestion de la société, bien que certaines obligations de gestion puissent être déléguées à des membres spécifiques;
  

• 
  le contrat constitutif peut prévoir que les membres ont des droits de gestion et de vote distincts;
  

• 
  chaque membre est responsable à hauteur et dans la limite de ses apports;
  

• 
  afin de préserver les droits des créanciers, des mesures de publicité légale ou de dépôt au greffe sont obligatoires; ainsi doit être enregistré le contrat de constitution de la société; l’information comptable de l’entreprise doit être dévoilée publiquement afin d’empêcher la distribution de plus de dividendes que n’existe de capital social;
  

• 
  la dénomination de la société doit expressément comporter la mention de Yûgen Sekinin Jigyo Kumiai;
  

• 
  la YSJK peut procéder à des répartitions particulières de certains postes du compte de profits et pertes de la société qui ne soient pas proportionnelles au montant des actions détenues par les actionnaires de la YSJK. A noter que de telles pratiques ne sont pas fréquentes parce qu’elles pourraient être assimilées par la législation fiscale japonaise à des cessions d’actions.
  

La société anonyme japonaise (kabushiki kaisha)
La première société constituée à proprement parler sous forme de société anonyme au Japon a vu le jour en 1873 : il s’agissait de la Première Banque Nationale (Dai-Ichi Ginkou).
Nous abordons brièvement ci-après les règles de constitution et de fonctionnement de la société anonyme japonaise.

A) CONSTITUTION
Formalités d’enregistrement
Pour constituer une société anonyme ou « kabushiki kaisha » il faut déposer au bureau des affaires juridiques du Ministère de la Justice (“Homukyoku”) des statuts (“Teikan”) visés par un notaire (“Koshonin”), accompagnés d’un certificat de détention d’action signé par chacun des actionnaires, d’un certificat bancaire attestant des versements correspondants aux apports en numéraire, du procès-verbal de l’assemblée initiale des actionnaires fondateurs et de l’identification du représentant légal, des dirigeants et du censeur statutaire. Les noms des dirigeants et du représentant légal, de même que l’indication du nombre d’actions émises et du montant du capital social doivent être communiqués au Homukyoku au moment de l’immatriculation de la société. Celle-ci doit intervenir dans les deux semaines de l’assemblée constitutive. Un droit d’enregistrement est perçu; il est calculé sur la base du montant du capital social.
Pour une société étrangère constituer une filiale au Japon représente un coût moyen de trois millions de yen. Car il faut en effet que le représentant local fournisse la preuve, en japonais, de l’existence de la maison mère, ce qui représente une quantité non négligeable de temps en paperasserie, coordination et de frais (en particulier de traduction). Pour éviter ces peines, une des astuces peut être de confier le soin au représentant local, japonais, de créer la société avec une unique action comme promoteur, puis de faire souscrire de suite la société étrangère à des actions nouvelles. Dans la mesure où la société étrangère n’est pas le fondateur, la société ainsi créée est considérée comme japonaise. C’est une astuce qui permet de réduire considérablement la lourdeur administrative du dossier constitutif. Une fois que les actions sont émises, le Conseil d’administration n’a plus qu’à approuver la cession de l’action du fondateur à la maison mère pour que celle-ci soit officiellement reconnue comme contrôlant la totalité du capital social, mais encore faut-il l’avoir impérativement prévu dans les statuts initiaux («tokibo tohon»).
Compter 6 à 8 semaines environ pour faire immatriculer par un avocat (« bengoshi ») ou un conseiller (“Shiho Shoshi”) une société anonyme au Japon.
Une fois constituée et immatriculée, la société acquiert alors la personnalité morale, et une publication de la société doit être faite au journal officiel, «Kampo».

	Formalités principales de constitution d’une S.A. au Japon
1	Décrire l’objet de la société
2	Trouver une dénomination sociale en faisant faire une recherche préalable d’antériorité auprès du bureau des affaires juridiques du Ministère de la Justice (“Homukyoku”)
3	Déterminer l’adresse du siège social
4	Décider le montant des capitaux à investir
5	Fixer le nombre total d’actions qui seront émises, celui-ci ne pouvant dépasser 4 fois le montant émis au moment de la création de la société
6	Indiquer les coordonnées du fondateur
7	Indiquer la durée du mandat des administrateurs (2 ans et au-delà à condition de le prévoir dans les statuts), du représentant légal et du censeur statutaire (4 ans et au-delà à condition de le prévoir dans les statuts)
8	Indiquer les dates de début et fin de l’année fiscale
9	Préciser le mode de publicité (en général parution dans le journal officiel «Kampo»)
10	Solliciter les certificats pour le sceau personnel du fondateur ainsi que celui du représentant légal
11	Création des sceaux officiels de la société^150

Capital social
Pour mémoire, la loi N°86 du 29 juin 2005, entrée en vigueur le 1^er mai 2006, a abrogé l’exigence d’un capital social minimum de dix millions de yen, le législateur ayant estimé que le capital ne donnait pas pleine garantie de la situation financière de la société et de la protection durable de ses créanciers¹⁵¹. Cependant, afin de protéger ces derniers, la loi prévoit que les entreprises disposant d’un patrimoine net de moins de trois millions de yen ne peuvent alors pas distribuer de dividendes à leurs actionnaires. Du coup, les Japonais sont plutôt fidèles à la tradition et il est vivement conseillé pour les start-up de constituer un capital social initial avoisinant au minimum les dix millions de yen (d’ordinaire les sociétés étaient immatriculées avec 200 actions de 50.000 yen chacune - le montant minimum unitaire imposé jusqu’en 2001- et par voie de conséquence le nombre d’actions qu’une société pouvait émettre était limité à 800 actions dès le départ).
Il n’y a plus d’obligation de faire nommer en justice un expert pour l’évaluation d’éventuels apports en nature.

B) FONCTIONNEMENT
Assemblée Générale

L’assemblée générale des actionnaires doit se réunir au minimum une fois par an pour statuer sur les décisions importantes. Traditionnellement, c’est en juin, parfois pendant le weed-end, que les entreprises japonaises cotées tiennent leur assemblée générale ordinaire, statuant sur les comptes de l’exercice social clos fin mars de la même année.

Le professeur TORIYAMA Kyoïchi soulignait déjà, dans les années 1990, que dans la pratique, les dirigeants n’aimaient guère au cours des assemblées générales se risquer à affronter des critiques de leur gestion ou des questions embarrassantes sur des sujets délicats. C’est pourquoi «Ils s’efforcent de lever la séance des assemblées le plus tôt possible. En conséquence, elle s’est terminée en moins de 25 minutes pour plus de 60% des sociétés cotées en Bourse, en 1993, et en moins de 40 minutes pour plus de 90% d’entre elles. Pareille attitude des dirigeants est rendue possible par l’existence de certains actionnaires ».¹⁵² Sans les citer, il visait des actionnaires peu scrupuleux, spécialistes du chantage et de l’extorsion, la plupart nouant des liens étroits avec la pègre japonaise (les « yakuza »). Dans le système japonais, ce que l’on appelle en japonais le recours au « sokaiya » est en effet une pratique très répandue¹⁵³. Certes, celle-ci tend à diminuer depuis que le législateur a interdit en 1997 d’accorder un bénéfice quelconque à un actionnaire pour l’exercice de son droit sans contrepartie réelle (disposition reprise dans le Code des Sociétés sous son article 970, parag. 3) et a prévu des sanctions pénales à la clé. Comme les sociétés craignent moins qu’auparavant l’intervention des racketers, elles ont modifié la pratique de fixation et de tenue de leur assemblée générale à la même date que d’autres sociétés, ce qui avait pour effet d’empêcher les sokaiya d’assister à plusieurs assemblées générales le même jour. Mais cette baisse d’intimidation a également eu pour effet d’accroître la participation des actionnaires individuels aux assemblées générales et la durée de celles-ci puisque les chiffres de juin 2006 font état d’une moyenne de 52 minutes.¹⁵⁴
En application de l’(ancien) article 232 du Code de Commerce (Shoho) les convocations doivent être adressées au moins deux semaines avant la tenue des assemblées.
Depuis 1981, s’ils sont plus de mille au sein d’une même société (de grande taille), les actionnaires sont autorisés à exercer leur droit de vote par voie électronique.¹⁵⁵
On a pu observer une augmentation au cours des dix dernières années du nombre de personnes physiques ayant chaque année acquis des titres pour faire un placement et ainsi revêtir la qualité d’actionnaire. Au cours de l’année fiscale 2005, le nombre de personnes physiques actionnaires a culminé à 38 070 000, avec une augmentation de 2 680 000 personnes par rapport à l’année précédente.¹⁵⁶
Les économistes distinguent deux catégories d’actionnaires:

1. 
   les investisseurs stables, principalement des institutions domestiques,
   
2. 
   les investisseurs de marché, constitués essentiellement d’investisseurs étrangers.
   

En 1999, les investisseurs stables, tels que les entreprises membres d’un keiretsu, les principales banques ou sociétés d’assurance, contrôlaient approximativement 38% du capital des entreprises japonaises.¹⁵⁷