H. L. A. Hart Law, Liberty and

Liberty, Equality, Fraternity
, p. 147–148.
21. Нелогичным заключением (
лат.
). — 
Прим. пер
.

---

58
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
сто за аморальность. Ибо они могут совершенно по-
следовательно настаивать, с одной стороны, на том, 
что единственным обоснованием для наличия 
систе-
мы
наказаний является предотвращение вреда и что 
должно наказываться только причиняющее вред по-
ведение, а, с другой стороны, соглашаться с тем, что, 
когда поднимается вопрос 
меры
наказания за такое 
поведение, нам следует считаться с принципами, ко-
торые делают относительную нравственную пороч-
ность различных правонарушителей отчасти опре-
деляющим фактором строгости наказания.
В общем и целом верно то, что мы не можем вы-
вести из принципов, применяемых при определении 
суровости наказания, каковы цели системы наказа-
ния или какого рода поведение может обоснован-
но наказываться. Ибо некоторые из этих принципов, 
к примеру недопущение пыток или жестоких наказа-
ний, могут воплощать другие ценности, с которыми 
мы можем хотеть найти компромисс, и компромисс 
с ними может ограничивать меру нашего стремления 
к реализации основных ценностей, обосновывающих 
наказание. Поэтому, если в ходе наказания лишь 
причиняющих вред видов деятельности мы считаем 
правильным (в силу любой из двух названных выше 
причин) отметить моральные различия между раз-
личными правонарушителями, из этого не следует, 
что мы также должны считать правильным наказа-
ние тех видов деятельности, которые вреда не при-
чиняют. Это означает только то, что в теории нака-
зания морально терпимое в итоге, вероятно, будет 
сложнее, чем можно было бы предположить, исхо-
дя из наших теорий. В жизни общества мы обыч-
но не можем стремиться к реализации единствен-
ной ценности или единственной нравственной цели, 
не беспокоясь о необходимости находить ее компро-
миссы с другими.

---

59
Частная аморальность
и нарушение общественных 
приличий
П
О К А
что изучение двух примеров, исполь-
зованных рассматриваемыми нами авторами, 
позволило установить два важных различия: 
различие между патернализмом и поддержанием 
морали, и между обоснованием практики наказания 
и обоснованием его меры. Нашим третьим примером 
является преступление двоеженства. Оно не обсужда-
ется ни Стивеном, ни лордом Девлином, но наказа-
ние многоженства приводится в качестве примера 
поддержания морали при помощи права Юджином 
Ростоу, деканом юридического факультета Йельского 
университета, в его эссе, защищающем лорда Девли-
на от его критиков 22. Однако это необычайно слож-
ный вопрос, и его анализ показывает, что наказание 
за двоеженство не должно однозначно классифици-
роваться как попытка поддерживать мораль. В ходе 
его краткого рассмотрения, которое последует далее, 
22. Eugene V. Rostow, «The Enforcement of Morals», 
Cambridge Law 
Journal
, 1960, vol. 18, no. 2, p. 190. Ростоу в основном рассма-
тривает полигамию, «основанную на искренних религиоз-
ных убеждениях», а не «двоеженство, практикуемое ради 
удовольствия». Он задает (риторический) вопрос: «Разве мы 
не должны заключить, что моногамия есть настолько фун-
даментальный мотив в сложившейся общепринятой морали 
Соединенных Штатов, что осуждение полигамии как пре-
ступления оправдано, даже несмотря на то, что этот закон 
основывается на «чувствах», а не на «разуме»?

---

60
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
я попытаюсь продемонстрировать, что в данном слу-
чае, как в двух ранее проанализированных приме-
рах, те, кто хотел бы сохранить эту норму уголовно-
го права, тем самым не обязаны быть приверженцами 
политики наказания аморальности как таковой; ибо 
наказание за двоеженство может поддерживаться 
и другими разумными основаниями.
В большинстве юрисдикций общего права являет-
ся уголовным преступлением для состоящего в бра-
ке лица при жизни его мужа или жены проходить 
церемонию заключения брака с другим лицом, даже 
если это другое лицо знает о существующем браке. 
Наказание за двоеженство, не основанное на обма-
не, любопытно в следующем отношении. В Англии 
и во многих других юрисдикциях, где это наказуе-
мо, половое сожительство сторон не является уголов-
ным преступлением. Если женатый мужчина имеет 
желание сожительствовать с другой женщиной — или 
даже с несколькими другими женщинами, — он мо-
жет, с точки зрения уголовного права, делать это 
безнаказанно. Он может проживать с ней совместно 
и делать вид, что женат на ней; он может отпразд-
новать заключение этого союза с шампанским, разда-
чей гостям кусков свадебного торта и всем обычным 
церемониалом настоящей свадьбы. Ничто из этого 
не является противозаконным, но, если он пройдет 
через церемонию заключения брака, то закон вмеши-
вается не только для того, чтобы объявить его недей-
ствительным, но и наказать двоеженца.
Почему закон вмешивается в этот момент, остав-
ляя в покое существенную аморальность одного лишь 
полового сожительства? На этот вопрос давались раз-
личные ответы. Некоторые утверждают, что цель 
наказания двоеженства по закону состоит в защите 
официальной документации от путаницы или рас-
стройстве планов выдать незаконных детей за закон-

---

61
Ч а с т н а я а м о р а л ь н о с т ь …
ных. Американский институт права заявляет в сво-
ем комментарии к проекту модельного уголовного 
кодекса, что двубрачный адюльтер даже там, где он 
не содержит обмана, может требовать наказания, по-
скольку это публичное оскорбление и вызов первому 
супругу, а также потому, что сожительство под видом 
супружества особенно предрасположено к тому, что-
бы «закончиться оставлением супруга или супруги, 
отсутствием поддержки и разводом» 23. Утверждает-
ся, что все это те или иные виды вреда по отношению 
к индивидам, которые уголовное право обоснованно 
может стремиться предотвращать при помощи на-
казания.
Некоторые из этих предполагаемых оснований 
кажутся более изобретательными, чем убедительны-
ми. Те виды вреда, которые ими подчеркиваются, мо-
гут быть вполне реальными; однако многие могут 
по-прежнему думать, что основания для запрета би-
гамии остались бы даже тогда, когда эти виды вреда 
были бы маловероятны, или если бы для их предот-
вращения создавались особые статьи преступлений, 
когда наказывалось бы не двоеженство, но, к приме-
ру, внесение ложных сведений в официальную до-
кументацию. Возможно, большинство из тех, кто 
находят эти обоснования существующего закона не-
убедительными, но по-прежнему желают сохранить 
его, будут утверждать, что в стране, где моногамно-
му браку и акту его освящения придается глубокое 
религиозное значение, закон против двоеженства 
должен признаваться попыткой защитить религиоз-
ные чувства от оскорбления публичным действием, 
оскверняющим церемонию заключения брака. Здесь, 
опять же, как и в случае с двумя предыдущими при-
мерами, вопрос в том, являются ли те, кто считает, 
23. Rostow, «The Enforcement of Morals», p. 220.

---

62
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
что применение уголовного права для этих целей 
в принципе оправданно, непоследовательными, если 
они также отрицают, что право может применяться 
для наказания аморальности как таковой.
Я не считаю, что есть какая-то непоследователь-
ность в таком сочетании позиций, но здесь необхо-
димо провести одно более важное разграничение. 
Важно видеть, что, если в случае двоеженства за-
кон вмешивается для того, чтобы защитить религи-
озные чувства от возмущения некоторым публич-
ным действием, то двоеженец наказывается ни как 
неверующий, ни как безнравственный, но как нару-
шитель общественного порядка. Ибо право тогда за-
ботит оскорбительность для других его поведения 
в обществе, а не аморальность его приватного по-
ведения, которую в большинстве стран он остав-
ляет полностью безнаказанной. В этом случае, как 
и в случае с обычными преступлениями, причиняю-
щими физический вред, защита тех, кто, вероятно, 
будет этим затронут, конечно же, является разумной 
целью, которую может преследовать право, и, несо-
мненно, об этом случае нельзя сказать, что «функци-
ей уголовного права является поддержание мораль-
ного принципа, и ничего более». Следует отметить, 
что сам лорд Девлин, в отличие от своего защит-
ника Ростоу, по-видимому, учитывает это различие, 
ибо он не включает двоеженство в свой список пре-
ступлений, которые нам пришлось бы отвергнуть 
в соответствии с принципами доклада Вулфендена. 
Это не упущение, ибо он ясно говорит о включен-
ных в список, что «все они представляют собой дей-
ствия, которые могут совершаться приватным обра-
зом и без оскорбления для других» 24.
24. Devlin,