Întărirea mecanismului insolvenței în România

b)calcularea sau estimarea unei valori de compensare, valori de piaţă, valori de lichidare ori valori de înlocuire a oricăreia dintre obligaţiile sau drepturile la care se referă lit. a);

c)conversia într-o singură monedă a oricărei valori, calculată potrivit lit. b);

d)compensarea, până la obţinerea unei sume nete (off-set), a oricăror valori calculate potrivit lit. b) şi convertite potrivit prevederilor lit. c);
Comentariu

Această definiție explicitează operațiunea de compensare bilaterală "netting-ul" și îl diferențiază atât funcţional cât şi conceptual față de "compensarea" clasică. Astfel, netting-ul presupune realizarea mai multor operațiuni conform cărora toate contractele dintre părţi sunt încetate, stabilindu-se valoarea de piaţă a fiecăruia pe baza unui mecanism de evaluare stabilit contractual, sumele aferente tuturor acestor contracte sunt apoi adunate şi se calculează expunerea netă dintre părţi în urma acestor tranzacţii, rezultând o singură obligaţie de plată ("suma netă"). Această sumă netă este singura obligaţie care trebuie plătită şi este de regulă datorată imediat după momentul determinării ei.
41.participaţie calificată înseamnă fracţiunea de capital cuprinsă între 20% şi 50% deţinută de către o persoană în altă societate;
42.perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii insolvenţei şi data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment;
43.piaţa reglementată este sistemul de tranzacţionare prevăzut de art. 125 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare;
44.procedura colectivă este procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea şi recuperarea creanţelor lor, în modalităţile prevăzute de prezenta lege;
45.procedura falimentului este procedura de insolvenţă, concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat;
46.procedura generală reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care un debitor care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (1), fără a le îndeplini simultan şi pe cele de la art. 38 alin. (2), intră, după perioada de observaţie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară şi în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;
47.procedura simplificată reprezintă procedura de insolvenţă prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 38 alin. (2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 20 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (21) lit. c) şi d);
48.procedura română de insolvenţă este orice procedură reglementată de prezenta lege, cu excepţia procedurilor de prevenire a insolvenţei;
49.procedura străină este procedura colectivă, publică, judiciară sau administrativă, care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor;
50.procedura străină principală este procedura străină de insolvenţă care se desfăşoară în statul în care se situează centrul principalelor interese ale debitorului;
51.procedura străină secundară este procedura străină de insolvenţă, alta decât cea principală, care se desfăşoară în statul în care debitorul îşi are stabilit un sediu;
52.profesia liberală este profesia exercitată în baza unei calificări profesionale, cu titlu personal, pe propria răspundere şi în mod independent, implicând activităţi de natură intelectuală în interesul clientului şi servind interesul public. Caracteristice pentru aceste profesii sunt: existenţa unui cod de etică, pregătirea profesională continuă şi confidenţialitatea relaţiilor cu clientul;
53.programul de plată a creanţelor este graficul de achitare a acestora menţionat în planul de reorganizare care include:

a)cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanţe; în cazul creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă sumele vor putea include şi dobânzile;

b)termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume;
54.reorganizare judiciară este procedura ce se aplică debitorului în insolvenţă, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creanţelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea, implementarea şi respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă, nelimitativ, împreună sau separat:

a)restructurarea operaţională şi/sau financiară a debitorului;

b)restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;

c)restrângerea activităţii prin lichidarea parţială sau totală a activului din averea debitorului;
55.reprezentant român este practicianul în insolvenţă desemnat ca administrator sau lichidator judiciar ori administrator concordatar, în cadrul unei proceduri române de insolvenţă sau de prevenire a insolvenţei potrivit prevederilor prezentei legi;
56.reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine;
57.sediul este orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate economică sau o profesie independentă;
58.sediul principal este, în situaţia procedurii de insolvenţă cu element de extraneitate, locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi, centrul principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state;
59.sediul profesional este locul în care funcţionează, într-un mod verificabil de către terţi, conducerea activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice;
60.sistemul alternativ de tranzacţionare este sistemul de tranzacţionare prevăzut la art. 2 alin. (1) pct. 26 din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare;
61.societate înseamnă orice entitate de drept privat constituită în temeiul Legii societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;
62.societate-mamă este societatea care exercită controlul sau influenţa dominantă asupra celorlalte societăţi din grup;
63.societate de asigurare/reasigurare este asigurătorul şi/sau reasigurătorul, astfel cum sunt definiţi la art. 2 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, cu modificările şi completările ulterioare;
64.statul în care se găseşte un bun este:

a)pentru bunurile corporale - statul pe teritoriul căruia este situat bunul;

b)pentru bunurile şi drepturile pe care proprietarul sau titularul trebuie să le înscrie într-un registru public - statul sub a cărui autoritate este păstrat registrul;

c)pentru creanţe - statul pe teritoriul căruia se află centrul principalelor interese ale debitorului creanţei, astfel cum este determinat la pct. 7;
65.subansamblul funcţional reprezintă un grup de bunuri ale debitorului care asigură realizarea unui produs finit, de sine stătător, sau permite desfăşurarea unei afaceri independente;
66.supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condiţiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activităţii acestuia şi avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia; avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menţionează şi faptul că au fost verificate şi că sunt îndeplinite condiţiile privind realitatea şi oportunitatea operaţiunilor juridice supuse avizării. Supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puţin cu privire la următoarele operaţiuni:

a)plăţile, atât prin contul bancar, cât şi prin casierie; aceasta se poate realiza fie prin avizarea fiecărei plăţi, fie prin instrucţiuni generale cu privire la efectuarea plăţilor;

b)încheierea contractelor în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare;

c)operaţiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanţelor;

d)operaţiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.;

e)tranzacţiile propuse de către debitor;

f)situaţiile financiare şi raportul de activitate ataşat acestora;

g)măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă;

h)mandatele pentru adunările şi comitetele creditorilor ale societăţilor aflate în insolvenţă la care societatea debitoare deţine calitatea de creditor, precum şi în adunările generale ale acţionarilor la societăţile la care debitorul deţine participaţii;

i)înstrăinarea de active imobilizate din patrimoniul societăţii la care debitorul deţine participaţii sau grevarea de sarcini ale acestora, este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, şi parcurgerea procedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) şi (3);
Comentariu
Legea nr. 85/2014 definește la punctul 66 al articolului 5 activitatea de supraveghere a debitorului, exercitată atât în perioada de observație, cât și după cofirmarea planului de reorganizare, de către administratorul judiciar, atunci când nu se ridică dreptul de administrare al debitorului.

“Legea nr. 85/2006 nu avea prevederi speciale cu privire la supraveghere și nu explicita această atribuție a administratorului judiciar, stabilind doar că una dintre atribuțiile acestuia era supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului.Evident că, în perioada de reorganizare, administratorul judiciar veghea la îndeplinirea obligațiilor asumate prin plan și avea, în condițiile prevăzute de lege, posibilitatea de a solicita ridicarea dreptului de administrare. În această situație, dacă cererea era admisă, devenea și conducătorul sui generis al societății, cu toate atribuțiile rezultate din aceasta.”¹¹

Cu privire la conceptul de „supraveghere”, doctrina a reținut că “practic, înseamnă nu se vor putea realiza operațiuni patrimoniale (de exemplu, vânzări) sau operațiuni de restructurare (de exemplu reduceri de activitate), fără avizul prealabil al administratorului judiciar. […]

Referitor la plățile efectuate de debitor, acestea pot fi avizate individual sau pe listă. Alegerea modalității de avizare a plăților depinde de volumul acestora și de încrederea pe care administratorul judiciar o acordă administratorului special.”¹²

Încheierea contractelor de orice fel de către societate, orice calitate ar avea aceasta în cadrul contractului este, de asemenea, o operațiune care necesită avizul administratorului judiciar. În ceea ce privește avizarea operațiunilor juridice în litigiile în care este implicat debitorul, în doctrină¹³ s-a apreciat că noțiunea de “operațiune juridică” ar include atât cererile de chemare în judecată, cât și întâmpinările sau cererile de intervenție. Această interpretare în sens larg ar permite, potrivit aceluiași autor, încadrarea la aceste operațiuni și a tranzacțiilor, a renunțărilor la drept sau la judecată, a tranzacțiilor extraprocesuale inițiate de debitor, precum și a situațiilor financiare ale debitorului și a raportul atașat.

Potrivit aceluiași autor, avizul administratorului judiciar este conform și obligatoriu pentru debitor iar neacordarea sa poate fi contestată la judecătorul-sindic.
Jurisprudență
Supravegherea presupune stabilirea unor jaloane de către administratorul judiciar, a unor limite în care acesta mandatează banca să facă plăţi. În cazul în care banca nesocotește interdicțiile administratorului judiciar, atunci, la cererea acestuia, va fi obligată să restituie sumele plătite peste limitele instituite. (Curtea de Apel Pitești, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 645/09.03.2011)
67.tabel definitiv de creanţe este tabelul care cuprinde toate creanţele asupra averii debitorului la data deschiderii procedurii, acceptate în tabelul preliminar şi împotriva cărora nu s-au formulat contestaţii, precum şi creanţele admise în urma soluţionării contestaţiilor sau cele admise provizoriu de către judecătorul-sindic. În cazul procedurii simplificate, tabelul definitiv de creanţe cuprinde, pe lângă creanţele născute anterior deschiderii procedurii, şi creanţele născute în perioada de observaţie, ce au fost admise la masa credală. În acest tabel se arată suma solicitată, suma admisă şi rangul de prioritate al creanţei potrivit prevederilor art. 159 şi 161;
68.tabelul definitiv consolidat de creanţe cuprinde totalitatea creanţelor care figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe şi cele din tabelul suplimentar necontestate, precum şi cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar. În situaţia în care s-a dispus intrarea în faliment după confirmarea unui plan de reorganizare, tabelul definitiv consolidat va cuprinde: totalitatea creanţelor ce figurează ca admise în tabelul definitiv de creanţe, cele din tabelul suplimentar necontestate, cele rezultate în urma soluţionării contestaţiilor la tabelul suplimentar, din care se vor deduce sumele achitate pe parcursul derulării planului de reorganizare;
69.tabelul preliminar de creanţe cuprinde toate creanţele scadente sau nescadente, sub condiţie sau în litigiu, născute înainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de prioritate, iar în situaţia creditorului aflat în procedura insolvenţei se va arăta şi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat. În cazul procedurii simplificate, în acest tabel se vor înregistra şi creanţele născute după deschiderea procedurii şi până la momentul intrării în faliment;
70.tabelul suplimentar cuprinde toate creanţele născute după data deschiderii procedurii generale şi până la data începerii procedurii falimentului, acceptate de către lichidatorul judiciar în urma verificării acestora. În tabel vor fi menţionate atât suma solicitată de către creditor, cât şi suma acceptată şi rangul de preferinţă;
71.testul creditorului privat reprezintă analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanţei bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment. Analiza are la bază un raport de evaluare întocmit de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, desemnat de creditorul bugetar şi se raportează inclusiv la durata unei proceduri de faliment comparativ cu programul de plăţi propus. Nu constituie ajutor de stat situaţia în care testul creditorului privat atestă faptul că distribuţiile pe care le-ar primi creditorul bugetar în cazul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare sunt superioare celor pe care le-ar primi într-o procedură de faliment;
Comentariu
Introducerea conceptului de ”test al creditorului privat” reprezintă preluarea jurisprudenței europene în materia ajutorului de stat. Astfel, în cazul Frukona Kosice (Cauza C-73/11 P)¹⁴, s-a stabilit că în evaluarea ecuației în sensul dacă o procedură de reorganizare aduce o îndestulare superioară celei dintr-o procedură de faliment (lichidare) ar trebui considerată ca relevantă orice informație susceptibilă să influențeze în mod semnificativ procesul decizional al unui creditor privat suficient de prudent și diligent, aflat într-o situație cât mai apropiată de cea a creditorului public și care urmărește să obțină plata sumelor pe care i le datorează un debitor cu dificultăți de plată.

Raportul de evaluare întocmit în cadrul testului creditorului privat este diferit de raportul de evaluare întocmit în procedură. Cu toate acestea, se întocmește tot de către un evaluator autorizat membru ANEVAR, cu respectarea acelorași Standarde Internaționale de Evaluare ca și în cazul evaluării în procedură. Testul creditorului privat este destinat a oferi suport creditorului bugetar în analiza și votarea unei proceduri de prevenire a insolvenței sau a unui plan de reorganizare și are ca scop evidențierea faptului că operațiunea nu este ajutor de stat.
72.valoarea-prag reprezintă cuantumul minim al creanţei, pentru a putea fi introdusă cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. Valoarea-prag este de 40.000 lei atât pentru creditori, cât şi pentru debitor, inclusiv pentru cererile formulate de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru creanţe de altă natură decât cele salariale, iar pentru salariaţi este de 6 salarii medii brute pe economie/salariat.
Jurisprudență
Judecătorul-sindic va analiza îndeplinirea condiţiei referitoare la existenţa creanţei în cuantumul prevăzut de lege prin raportare la momentul introducerii cererii de deschidere a procedurii.

[…] Valoarea-prag este o cerință pentru a putea fi introdusă cererea creditorului și trebuie raportată la data sesizării instanței de către creditor. Potrivit principiului neretroactivității legii civile, această valoare-prag constituie o cerință supusă normelor legale în vigoare la data promovării cererii și, în niciun caz, o condiție ce ar trebui îndeplinită la data deschiderii procedurii în conformitate cu legea în vigoare la data soluționării cererii de chemare în judecată. (Înalta Curte de Casație și Justiție, Recurs în interesul legii admis, Decizia nr. 5/15.04.2013)
Plățile efectuate ulterior sesizării instanței cu cerere de deschidere a procedurii, nesemnificative raportat la răsturnarea prezumției de insolvență, plăți efectuate exclusiv cu scopul diminuarii creanței sub nivelul prag, nu pot avea ca efect respingerea cererii pentru neîntrunirea cerințelor de admisibilitate. (Curtea de Apel București, Secția a VI-a Civilă, Decizia Comercială nr. 1200/R/05.09.2011)
Potrivit dispozițiilor art.31 alin. (3) din Legea nr.85/2006, îndeplinirea condiţiei referitoare la cuantumul minim al creanţelor se va stabili în raport de valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au formulat cereri. În cauză, valoarea însumată a creanţelor celor doi creditori reprezintă un cuantum superior valorii prevăzute de art.3 pct.12 din lege şi, având în vedere că acestea sunt exigibile de cel mult 30 de zile, instanţa văzând şi dispozițiile art. 33 alin. (6) din Legea nr. 85/2006, admite cererile formulate de creditorii [...] şi [...] şi dispune deschiderea procedurii generale de insolvenţă împotriva debitorului [....]. (Tribunalul Dolj, Secţia Comercială, Sentinţa nr. 4/12.01.2010)
Prin sentinţa […] judecătorul-sindic a admis cererea creditoarei [....] şi a dispus aplicarea procedurii insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2006 împotriva debitoarei [....], reţinând că aceasta se află în stare de încetare de plăţi datorând suma de 14.622,30 lei și că nu a formulat contestaţie. Debitoarea a formulat recurs împotriva acestei hotărâri criticând-o ca nelegală și netemeinică. Astfel, s-a susţinut în primul rând că marfa livrată de către creditoare nu a fost primită, nefiind nici măcar comandată, aşa că de fapt între părţi nici nu s-au derulat relaţii comerciale. Pe de altă parte, creanţa pretinsă de creditoare nu îndeplineşte cerinţele Legii nr. 85/2006, nefiind certă, lichidă și exigibilă, nefiind nici în cuantumul prevăzut de lege. Verificând actele și lucrările dosarului, Curtea a constatat următoarele: creditoarea a solicitat aplicarea prevederilor Legii nr.85/2006 în ceea ce o priveşte pe debitoarea [....], susţinând că, potrivit unei facturi, aceasta îi datorează suma de 14.622,30 lei contravaloare material lemnos, cererea fiind formulată la 16.07.2009. Potrivit actelor depuse de debitoare în recurs, există dubii asupra concretizării relaţiilor comerciale dintre părţi, iar, pe de altă parte, cuantumul creanţei, dacă creanţa ar fi fost certă, lichidă și exigibilă, este mai mic de 30.000 lei aşa cum prevede Legea nr.85/2006. Faţă de cele arătate mai sus, Curtea a admis recursul, a modificat în tot sentinţa și a respins cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă. (Curtea de Apel Ploieşti, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 35/14.01.2010)
TITLUL I: Proceduri de prevenire a insolvenţei

CAPITOLUL I: Dispoziţii generale
Art. 6

Prezentul titlu se aplică debitorilor aflaţi în dificultate financiară.