Întărirea mecanismului insolvenței în România

“Întărirea mecanismului insolvenței în România”

Program finanțat de BIRD

Codul Insolvenței Adnotat

Cuvânt înainte

Ministerul Justiției, în exercitarea misiunii sale principale, de organ al administrației publice centrale care contribuie la buna funcționare a sistemului judiciar și la asigurarea condițiilor înfăptuirii justiției ca serviciu public, a derulat, în perioada 2011-2016, Programul “Întărirea mecanismului insolvenței în România”, un program complex de consolidare a mecanismelor judiciare de prevenire a insolvenței și a procedurilor judiciare de insolvență, parte integrantă a “Proiectului privind reforma sistemului judiciar”, finanțat de BIRD, prin Acordul de Împrumut semnat la București, la data de 27 ianuarie 2006, ratificat prin Legea nr.205/2006.

Principala componentă a Programului a fost cea legislativă – de codificare, modernizare și armonizare a cadrului legal în domeniul pre-insolvenței și insolvenței, componentă finalizată prin adoptarea Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 466 din 25 iunie 2014, act normativ care, date fiind valențele și complexitatea sa, a fost denumit, doctrinar, Codul insolvenței. Imediat după intrarea în vigoare a noii legi și răspunzând necesității de asigura o pregătire corespunzătoare specialiștilor din domeniu, s-a derulat componenta de formare profesională a Programului, care a constat în cursuri de pregătire intensivă, la care au participat formatori în domeniul insolvenței, judecătorisindici și practicieni în insolvență.

Un alt obiectiv, care a decurs din concepția generală integratoare a Programului, a fost acela de a oferi specialiștilor domeniului și un instrument util în aplicarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență, prin adnotarea textelor legale codificate, cu valorificarea doctrinei, a jurisprudenței instanțelor naționale și, acolo unde există, a jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene și Curții Europene a Drepturilor Omului. În cadrul acestei ultime componente doctrinare și jurisprudențiale a Programului s-a redactat lucrarea pe care o prefațăm, “Codul insolventei adnotat”.

Acest demers instituțional de consolidare a ideilor, reglementărilor, conturării unei doctrine și jurisprudențe relevante în domeniul procedurilor judiciare de prevenire a insolvenței și de insolvență a fost posibil prin efortul echipei consorțiului ce a acordat consultanță Ministerului Justiției în cadrul Programului, format din PricewaterhouseCoopers Business Recovery IPURL, David si Baias SCA, subcontractant Facultatea de Drept a Universității de Vest din Timișoara și specialiști de la Stanescu, Miloș, Dumitru și Asociații SCA. O contribuție semnificativă la realizarea obiectivelor celor trei componente ale proiectului, la redactarea proiectului Legii nr.85/2014 și, în particular, a lucrării de față, Codul insolvenței adnotat, au avut: av. Ana-Irina Sarcane (expert-cheie, coordonator din partea consorțiului), av. Simona Miloș, av. Andreea Deli, prof. univ. dr. av. Radu Bufan, av. Alina Popa, av. Corneliu Mușat, Carmen Sanda, conf. univ. dr. av. Daniela Moțiu, prof. univ. dr. av. Lucian Bercea.

Mulțumiri speciale pentru contribuția la realizarea celor două obiective redacționale ale programului sunt adresate Ministerului Justiției și Oficiului Național al Registrului Comerțului, Direcția Buletinul Procedurilor de Insolvență.

Această ediție adnotată apare după un timp limitat de aplicare a Legii nr. 85/2014. Cu excepția procedurilor ce privesc debitori fără active (așa numitele „scoici goale”), procedurile complexe durează, în cel mai bun caz, doi ani și, mult mai frecvent, patru ani sau mai mult. Prin urmare, în special cu privire la instituții ce survin mai târziu în procedură – reorganizarea, falimentul după eșuarea unui plan de reorganizare, atragerea răspunderii – jurisprudența este fie limitată, fie inexistentă. Pe de altă parte, pentru elementele din reglementarea anterioară care se regăsesc și în noua reglementare, jurisprudența aferentă Legii nr. 85/2006 este în continuare de actualitate, astfel că figurează în această lucrare în mod corespunzător.

Din aceste rațiuni, ediția prezentă nu este în măsură să furnizeze jurisprudența și doctrina relevantă pentru toate textele legale codificate și, tocmai de aceea, pe alocuri, se limitează la a indica detalii legate de noutățile intervenite în raport cu anterioara reglementare sau la a prezenta informații din procesul de redactare a Legii nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, argumente care au susținut o anumită soluție legislativă pentru care legiuitorul a optat, in final.

Acest volum nu reprezintă o interpretare oficială a textelor de lege, Ministerul Justiției, în calitate de organ al administrației publice centrale, neavând competența de a emite interpretări cu caracter general-obligatoriu ale actelor normative în vigoare ori îndrumări în legătură cu interpretarea/aplicarea acestora de către instanțele judecătorești. Prezenta lucrare nu își propune a fi nici o interpretare a consorțiului redactor, ci o colecție de elemente de doctrină și jurisprudență ce ar putea veni în sprijinul practicienilor în domeniul prevenirii insolvenței și insolvenței. Comentariile care însoțesc pasajele doctrinare și jurisprudențiale nu se doresc a fi evaluări teoretice exhaustive ale dispozițiilor din legea insolvenței din perspectiva oportunității soluțiilor promovate, a valorii normative a noilor prevederi ori a modalităților de interpretare și aplicare a acestora.

Sperăm ca documentul de față să se constituie într-un instrument de lucru util, astfel cum au intenționat cei care au participat la redactarea sa, și să ofere idei de interpretare a legii, posibile moduri de aplicare a dispozițiilor sale, fără a se considera că cele consemnate în cuprinsul său reprezintă o poziție oficială a Ministerului Justiției.

LEGEA nr. 85 din 25 iunie 2014

privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă


TITLUL 0: TITLUL PRELIMINAR

CAPITOLUL I: Domeniul de reglementare
Art. 1

Prezenta lege stabileşte regulile în domeniul prevenirii insolvenţei şi al insolvenţei.

Comentariu
Domeniul reglementării este extins, cuprizând atât prevederi privind procedura insolvenţei (prevederi generale aplicabile entităţilor de drept comun, prevederi speciale, aplicabile procedurii de insolvenţă destinate unor anumite categorii de debitori şi insolvenţelor cu element de extraneitate) cât şi prevederi privind procedurile de prevenire a insolvenţei, respectiv mandatul ad-hoc și concordatul preventiv, majoritatea dintre acestea fiind regăsite, anterior Legii nr. 85/2014, în reglementări diferite.
Art. 2

Scopul prezentei legi este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia.

Comentariu
Scopul procedurii a fost completat de noua reglementare cu cel privind acordarea unei şanse de redresare debitorului. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 2, scopul acoperirii pasivului debitorului şi recuperării creanţelor poate fi atins şi prin pârghii puse la dispoziţia redresării debitorului. Dezideratul echilibrării reglementării, în scopul redresării afacerilor, face însă ca pe alocuri prevederi ale acesteia să confere prioritate implicită continuării activității și, deci, redresării, cu limitarea unor drepturi ale creditorilor cu creanţe anterioare deschiderii procedurii. Spre exemplu, art. 75 alin. (9) creează premisele folosirii sumelor ce ar trebui imediat remise creditorului deținător al unor garanții în numerar pentru continuarea activității în perioada de observație. Sau art. 159 alin. (1) pct. 2 modifică ordinea de prioritate la distribuții alocând o poziție superioară deținătorilor unor creanțe născute în timpul procedurii de insolvență față de creditorii deținători ai unor cauze de preferință cu creanțe anterioare deschiderii procedurii.
Art. 3

(1)Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniştilor, astfel cum sunt definiţi la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu excepţia celor care exercită profesii liberale, precum şi a celor cu privire la care se prevăd dispoziţii speciale în ceea ce priveşte regimul insolvenţei lor.

(2)Procedura prevăzută de prezenta lege se aplică şi regiilor autonome.

(3)Procedura prevăzută de prezenta lege nu este aplicabilă unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar, universitar şi entităţilor prevăzute la art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea ştiinţifică şi dezvoltarea tehnologică, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Comentariu
Procedura reglementată de Legea nr. 85/2014 se aplică acelor persoane care exploatează o întreprindere în sensul prevăzut de art. 3 alin. (2) şi (3) din Codul civil. Cu titlu de excepţie, persoanele care exercită profesii liberale reglementate de prevederi legale speciale nu vor fi supuse dispozițiilor acestei legi (ex: medici, avocaţi, arhitecţi, notari publici, etc.). De asemenea, prevederile Legii nr. 85/2014 nu vor viza nici acele entităţi pentru care, prin dispoziții normative autonome, se reglementează o procedură specială de insolvenţă (un exemplu îl constituie insolvenţa unităţilor administraţiei publice locale, reglementată de OUG nr. 46/2013 privind criza financiară și insolvența unităților administrativ teritoriale).

Legea nr. 85/2014 nu se aplică nici unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar, universitar, institutelor naţionale de cercetare-dezvoltare; structurilor de cercetare-dezvoltare ale instituţiilor de învăţământ superior de stat acreditate, fără personalitate juridică, constituite conform Cartei universitare, institutelor, centrelor sau staţiunilor de cercetare-dezvoltare din subordinea Academiei Române sau a academiilor de ramură; altor institute, centre sau staţiuni de cercetare-dezvoltare organizate ca instituţii publice ori de drept public, centrelor internaţionale de cercetare-dezvoltare înfiinţate în baza unor acorduri internaţionale; institutelor sau centrelor de cercetare-dezvoltare organizate în cadrul societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi regiilor autonome; altor instituţii publice sau de drept public care au ca obiect de activitate şi cercetarea-dezvoltarea ori structuri ale acestora legal constituite.

De menţionat că, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014 a fost adoptată Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenţei persoanelor fizice, care se aplică debitorului persoană fizică ale cărei obligaţii nu rezultă din exploatarea de către acesta a unei întreprinderi. În ceea ce privește persoanele fizice care exploatează o întreprindere, acestea vor putea să fie supuse procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2014 pentru obligaţiile ce rezultă din activitatea de exploatare a întreprinderii, însă pentru alte tipuri de obligaţii ce exced exploatarea întreprinderii, acestea ar putea fi supuse prevederilor Legii nr. 151/2015.

În ceea ce priveşte regiile autonome, noua reglementare nu le mai menţine în afara sferei sale de incidență, legiuitorul optând pentru aplicarea fără nuanţări a prevederilor acestei reglementări şi în cazul regiilor autonome, indiferent dacă acestea sunt sau nu de interes naţional.
Jurisprudență
Textele legale nu condiționează dobândirea calității de comerciant nici de îndeplinirea vreunei formalități legale, nici de caracterul licit sau ilicit în care se desfășoară actele de comerț. Iar în cadrul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, juridice, supuse înregistrării în registrul comerțului. În aceste condiții, procedura insolvenței se aplică și persoanelor – profesioniști – care nu au respectat dispozițiile legale de înregistrare, deși erau vizate de o astfel de obligație legală. (Tribunalul Comercial Cluj, Sentința civilă nr. 5.102/12.10.2011, rămasă irevocabilă prin Decizia civilă nr. 4.157/21.05.2012 a Curții de Apel Cluj)
CAPITOLUL II: Principiile fundamentale ale procedurilor de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă. Definiţii
Principiile sunt menite, pe de o parte, să descrie viziunea de ansamblu a Legii insolvenței, motivând generic soluțiile legislative propuse și, pe de alta parte, să asiste/sprijine atât instanțele cât și părțile în situațiile subreglementate, în sensul în care acolo unde legea nu prevede, prevede insuficient sau nu este clară, participanții la procedură au la îndemână principiile.

Principiile enumerate la art. 4 din Legea nr. 85/2014 sunt în concordanță cu Principiile privind eficiența insolvenței și drepturile creditorilor/debitorilor, enunțate și dezvoltate de Banca Mondială¹, Ghidul legislativ UNCITRAL privind insolvența², precum și cu Recomandarea Comisiei Europene privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței³. În contextul crizei economice globale, statele membre ale Uniunii Europene au fost puternic încurajate să modifice legislațiile naționale pentru a ajuta debitorii onești să se reorganizeze, acordându-li-se o a doua șansă pentru supraviețuirea afacerilor.
SECŢIUNEA 1: Principii


Art. 4

Prevederile prezentei legi se bazează pe următoarele principii:

1. maximizarea gradului de valorificare a activelor şi de recuperare a creanţelor;
Comentariu

Principiul este unul avut în vedere de jurisprudenţă şi de doctrină prin raportare şi la vechea reglementare şi este în strânsă legătură cu scopul procedurii. Este adevărat că acordarea unei a doua șanse debitorilor este unul dintre „motoarele” pentru noua lege a insolvenței, totuși, nu trebuie să uităm că scopul primar al oricărei proceduri de insolvență este acoperirea pasivului debitorului, respectiv satisfacerea creanțelor creditorilor, ceea ce se cristalizează în principiul 1. Pentru atingerea scopului procedurii, deşi legea pune la dispoziţie reguli concrete, cum ar fi necesitatea evaluării prealabile a bunurilor, în scopul valorificării la un preţ cât mai mare posibil, după aprobarea creditorilor, acolo unde legea nu are prevederi exprese, orice interpretare sau aplicare a legii va avea în vedere dezideratul maximizării averii debitorului.
2. acordarea unei şanse debitorilor de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară;


Comentariu

Principiul al 2-lea instituie prevalența reorganizării față de faliment. În martie 2014, Comisia Europeană a emis o recomandare către Statele membre, denumită „O nouă abordare cu privire la eșecul afacerilor și insolvență”. Potrivit acestei recomandări, raportat la criza economico-socială globală, statele membre sunt încurajate să ia măsuri pentru refacerea economiei, stimularea investițiilor și păstrarea locurilor de muncă. Una dintre aceste masuri, considerată cheie, este acordarea unei a doua șanse întreprinzătorilor, în sensul favorizării reorganizării, cu consecința menținerii debitorilor viabili și onești în circuitul economic, cu toate efectele pozitive ce decurg. Este considerat a fi debitor onest cel care a ajuns în insolvență din motive ce nu țin de o eventuală fraudă a managementului sau a asociaților/acționarilor, ci mai degrabă din cauza unor circumstanțe economice nefavorabile.

3. asigurarea unei proceduri eficiente, inclusiv prin mecanisme adecvate de comunicare şi derulare a procedurii într-un timp util şi rezonabil, într-o manieră obiectivă şi imparţială, cu un minim de costuri;

Comentariu
Principul al 3-lea subliniază importanța și necesitatea eficienței procedurii, eficiență ce poate fi obiectivată ca un parametru măsurabil prin raportul timp/cost. În mod evident, cu cât durata procedurii se prelungește, cu atât costurile vor fi mai mari, aceste costuri afectând direct gradul de recuperare a creditorilor.

Principiul este, de altfel, un corolar al unor noi texte în Legea nr. 85/2014 menite să deblocheze prelungirea nejustificată a procedurii, cum ar fi: art. 45 alin. (1) lit. o) ce învestește judecătorul-sindic cu luarea unei decizii atunci când pasivitatea comitetului sau adunării creditorilor o impune, art. 156 alin. (2) prin care judecătorul-sindic este învestit cu judecarea unei cereri de valorificare a bunurilor în cazul în care nu a fost aprobat un regulament de vânzare sau, deși acesta a fost aprobat, valorificarea activelor nu a avut loc într-un termen rezonabil.

4. asigurarea unui tratament egal al creditorilor de acelaşi rang;

Comentariu
Procedurile de insolvență sunt, prin definiție, proceduri colective, concursuale și egalitare. Principiul al 4-lea se referă la caracterul egalitar al procedurii, în sensul că, în interiorul acesteia, creditorii de același tip, aparținând aceleiași clase, sunt tratați la fel. Cele mai evidente ilustrări ale acestui principiu se regăsesc în prevederile referitoare la tratamentul corect și echitabil al creditorilor în cadrul planului de reorganizare, dar și în cele referitoare la distribuția sumelor în cadrul procedurii de faliment.

5. asigurarea unui grad ridicat de transparenţă şi previzibilitate în procedură;

Comentariu
Transparența, manifestată de toți participanții la procedură, reprezintă garanția unei proceduri corecte.

Procedura trebuie să fie previzibilă, în sensul că trebuie să confere, prin regulile aplicabile creditorilor participanţi, posibilitatea de a anticipa modul în care vor fi trataţi în cadrul procedurii, inclusiv nivelul de recuperare al creanţei. Astfel, procedura ar trebui să permită creditorilor să anticipeze, cu diligenţe rezonabile, ce atitudine ar trebui să adopte, ce acte ar trebui să îndeplinească, în scopul maximizării recuperării creanţei.

Acestui principiu îi sunt subsumate mecanismele prevăzute de lege pentru comunicarea actelor de procedură, raportarea către creditori, evaluarea bunurilor și valorificarea, inclusiv controlul judiciar al actelor administratorului/lichidatorului judiciar.

6. recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile;

Comentariu
În cadrul procedurii trebuie să se ţină seama de drepturile dobândite cu diligenţă de creditori înainte de deschiderea acesteia, iar creditorii beneficiari de cauze de preferinţă vor trebui să îşi îndestuleze creanţele cu prioritate şi într-o măsură cât mai mare din valorificarea activelor grevate în favoarea acestora. În acest sens, în cazul unei situaţii interpretabile, prevalenţă se va acorda, pe cât este posibil, neafectării substanţei drepturilor conservate cu diligenţă.

7. limitarea riscului de credit şi a riscului sistemic asociat tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate prin recunoaşterea compensării cu exigibilitate imediată în cazul insolvenţei sau al unei proceduri de prevenire a insolvenţei unui cocontractant, având ca efect reducerea riscului de credit la o sumă netă datorată între părţi sau chiar la zero atunci când, pentru acoperirea expunerii nete, au fost transferate garanţii financiare;

Comentariu
Acest principiu asigură respectarea Principiilor UNIDROIT privind recunoaşterea compensării cu exigibilitate imediată, care subliniază necesitatea armonizării la scară globală a legislaţiilor privind insolvenţa. Natura tranzacțiilor cu instrumente financiare impune introducerea acestui principiu, acceptat în toate jurisdicțiile progresiste, prin care se recunoaște un regim de protecţie pentru acordurile de netting în ipoteza insolvenţei uneia dintre părţi, reducându-se astfel expunerea participanților activi pe piața financiară la riscul de insolvenţă al contrapartidei. În concret, ca urmare a compensării cu exigibilitate imediată, toate contractele dintre părţi sunt încetate, stabilindu-se valoarea de piaţă a fiecăruia pe baza unui mecanism de evaluare stabilit contractual. Sumele aferente tuturor acestor contracte sunt apoi adunate şi se calculează expunerea netă dintre părţi în urma acestor tranzacţii, rezultând o singură obligaţie de plată ("suma netă"). Această sumă netă este singura obligaţie care trebuie plătită şi este, de regulă, datorată imediat după momentul determinării ei. În cuprinsul legii acest principiu este reflectat în concret de prevederile art. 30 alin. (2), art. 37 alin. (2), art. 89, art. 123 alin. (1), art. 125, art. 150 alin. (4), art. 240 și art. 262 alin. (6).
8. asigurarea accesului la surse de finanţare în procedurile de prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe;