Области. Отдельные вопросы проиллюстрированы материалами судебной практики

Вертикальные соглашения в самом общем виде можно представить как соглашения между
хозяйствующими субъектами, относящимися друг к другу как поставщик - покупатель, т.е. действующими
на разных рынках, но в одной вертикальной цепочке перемещения товара. Закон о защите конкуренции
дает легальное определение вертикальных соглашений. Согласно п. 19 ст. 4 Закона, "вертикальное"
соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а
другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор.
В рамках горизонтальных и вертикальных соглашений хозяйствующие субъекты договариваются
об определенной модели рыночного взаимодействия. Так, в рамках горизонтальной договоренности
конкуренты могут договориться о разделе рынка или едином уровне цен продажи товара, а в рамках
вертикальной, например, между производителем и продавцом товара - об ограничении доступа
конкурента производителя к торговым площадям продавца. Таким образом, предметом вертикального
соглашения является не сама купля-продажа, а побочные условия порядка такой продажи,
препятствующие или ограничивающие конкуренцию.
В свою очередь, конгломеративные соглашения, понятие которых также не определенно в
антимонопольном законодательстве, представляют собой договоренности хозяйствующих субъектов,

---

работающих на разных рынках, т.е. не конкурирующих, но при этом также не выступающих по
отношению друг к другу как покупатель и продавец. Традиционно они рассматриваются наименее
потенциально опасные для конкуренции, однако в определенных случаях договоренности о совместном
продвижении продукции или сбыте товаров могут также содержать антиконкурентные положения. В
Законе о конкуренции такие соглашения подпадают наряду с некоторыми горизонтальными и
вертикальными соглашениями под запрет т.н. "иных соглашений, ограничивающих конкуренцию" (ч. 4 ст.
11).
В американской антитрестовской правовой традиции антиконкурентные соглашения принято
относить к т.н. коллективным действиям, ограничивающим конкуренцию, в отличие от индивидуальных
действий компании (группы лиц) по монополизации рынка, некоторым аналогом которых выступает в
европейской традиции такой вид нарушения, как злоупотребление доминирующим положением. Наряду
с антиконкурентными соглашениями к коллективным действиям американская традиция относит также
нарушения, которые в европейской традиции, в том числе и в российском антимонопольном праве,
именуются согласованными действиями.
Легальное определение согласованных действий предусмотрено ст. 8 Закона о защите
конкуренции. Согласно данной статье согласованными действиями хозяйствующих субъектов
являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности
следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих
субъектов;
2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с
публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных
хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием
обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном
рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение
цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных
рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года или в течение срока
существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее одного года.
Комментируя второе условие, следует обратить внимание на разъяснение п. 2 Постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30, где говорится, что
"вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий
согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из
хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот
факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при
отсутствии на то объективных причин". Также ВАС РФ разъяснил, что "подтверждать отсутствие со
стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том
числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего
субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц".
По поводу третьего условия антимонопольный орган в своем разъяснении указал, что
"согласованные действия рассматриваются как поведение хозяйствующего субъекта, которое он
сознательно поставил в зависимость от поведения других участников рынка" <361>.
--------------------------------
<361> Статья 8 "Согласованные действия хозяйствующих субъектов". ФАС России публикует
ответы на вопросы по применению Федерального
закона "О защите конкуренции":
http://www.fas.gov.ru/answers/11676.shtml.
И соглашения, и согласованные действия являются коллективными формами монополистической
деятельности. Нередко в процессе изучения норм конкурентного права и на практике возникают вопросы
о правовых различиях соглашений и согласованных действий. В связи с этим целесообразно
остановиться на этом вопросе подробнее и указать на такие отличия.
Важно обратить внимание, что в соглашении установление состава правонарушения связано с
установлением факта договоренности о модели рыночного поведения, направленного против
конкуренции. Наличие устного или письменного сговора о разделе рынка или поддержании цен означает
наличие нарушения. Здесь для квалификации нарушения неважно, было ли реализовано соглашение на
практике и тем более были ли выявлены экономические последствия соглашения.
Напротив, для установления факта согласованных действий факт договоренности не нужен.
Нарушение устанавливается исходя из анализа рыночного поведения хозяйствующих субъектов,
фактического совершения определенных действий. Как отмечается в разъяснении ВАС РФ, "при анализе
вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (

---

статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность
действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия
договоренности об их совершении".
По разъяснению антимонопольного органа "согласованные действия в отличие от соглашения не
предполагают наличие устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами о
совершении определенных действий. Согласованность действий может достигаться путем повторения
действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим
субъектом".
В соответствии со ст. 8 Закона о конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 данной
статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. По
разъяснению ФАС России, "действия хозяйствующих субъектов по соглашениям, т.е. действия
хозяйствующих субъектов по выполнению соглашений, не являются согласованными действиями и будут
квалифицированы антимонопольным органом как ограничивающее конкуренцию соглашение, если будет
доказано, что его реализация приводит (может привести) к ограничению конкуренции или последствиям,
указанным в части 1 статьи 11".
Представляется, что установление двух видов нарушений антимонопольного законодательства -
соглашений и согласованных действий направлено на упрощение противодействия разнообразным
формам коллективной монополистической деятельности. При обнаружении признаков коллективной
монополистической деятельности антимонопольному органу, таким образом, предоставлено право
выбора квалификации такого деяния как соглашения или согласованного действия в зависимости от
имеющихся или предполагаемых к сбору доказательств. Если "на руках" антимонопольщиков документы
или, например, видеоматериалы, свидетельствующие о договоренности, то удобнее строить обвинение
по составу соглашения. Если участники рынка не успели "наследить" или сознательно избегали явно
выраженных форм согласования, но прибегали к методам теории игр для синхронизации и
псевдосогласования своего рыночного поведения, то антимонопольному органу остается выбрать состав
согласованных действий и заниматься экономическим и поведенческим анализом для формирования
корпуса доказательств.
Для сравнения в зарубежном опыте выделяют различные дефиниции согласованных действий. В
частности, понятие согласованных действий определено в решении Европейского суда справедливости
по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как "координация между
предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает
практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции", осуществление согласованных
действий предполагает в качестве условия "прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект
или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного
или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения,
которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке". Римский
договор и сложившаяся судебная практика в ЕС рассматривают согласованные действия,
ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от
ограничивающих конкуренцию соглашений <362>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий
к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"
(постатейный) В.Н. Головина включен в информационный банк согласно публикации - Деловой двор,
2010.
<362> Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите
конкуренции" (постатейный). М.: Деловой двор, 2013.
Российский законодатель также разделяет понятия соглашений и согласованных действий, однако
с определенной спецификой. Так, российский законодатель ввел также особое регулирование картелей
и определил, что картелем могут быть признаны лишь соглашения, но не согласованные действия. По
мнению некоторых авторов, практика российского регулирования запретов соглашений и согласованных
действий связана с определенными теоретическими проблемами <363>:
--------------------------------
<363> Бикебаев А. Асимметрии конкурентного законодательства // Конкуренция и право. 2012. N 4.
1) проблема, связанная с искусственным разграничением соглашений в устной форме от
конклюдентных действий, также являющихся соглашениями в устной форме (вопреки теории и практике
гражданского права);
2) проблема, связанная с искусственным признанием в качестве картеля только соглашений, но не

---

согласованных действий (вопреки теории и практике классического конкурентного права);
3) проблема, связанная с нарушением принципа достаточности доказательств (вопреки теории и
практике процессуального права) <364>.
--------------------------------
<364> Как отмечается в работе Бикебаева А., с точки зрения цивилистической науки понятия
"соглашение" и "согласованные действия" по своей юридической природе являются идентичными,
имеющими одинаковый смысл и относятся к понятию "договор". В соответствии со ст. 420 ГК РФ
договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом согласно ст. 154 ГК РФ для совершения
договора необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон. Как видите, ядром понятия
"договор" является наличие согласованной воли его сторон. Очевидно, что само слово "согласованные"
предполагает наличие согласия сторон на совершение определенных действий. То есть согласованными
признаются не любые схожие и параллельные действия, а лишь те, которые являются результатом
осознанного согласования воли двух и более сторон. Понятие "согласованные действия" идентично
понятию "договор". Практика антимонопольного регулирования в мире также отделяет параллельные
действия от согласованных действий. В ином случае возникает риск наказания бизнеса за
несуществующие сговоры. Согласованные действия - это единый волевой акт. При этом простое
одностороннее приспособление, повторение действий другого субъекта рынка не должно признаваться
согласованным. Необходимо согласиться с мнением Ю.Г. Басина и А.Г. Диденко о том, что "само по себе
установление цены на основе цен конкурентов не доказывает ни скоординированности, ни
согласованности. Более того, данный прием определения цены с ориентацией на цены конкурентов -
обычный и естественный способ вхождения в рынок вновь пришедшего участника-продавца... Это мы
видим на самом примитивном уровне. А на уровне солидных фирм - изучение цен реальных и
потенциальных конкурентов служит одним из основных элементов маркетинга". Вышеуказанный подход
в принципе не противоречит пониманию Европейского суда справедливости, который в деле
"Commission v. Anic" установил, что соглашение и согласованные действия с субъективной точки зрения
направлены на сговор, имеют одинаковую сущность и различаются только лишь степенью выраженности
и формой. Таким образом, разница между соглашением и согласованными действиями заключается
лишь в том, как они оформлены (в письменной или устной форме, в том числе и путем совершения
конклюдентных действий). Такое понимание в итоге делает излишним выделение отдельно соглашений
в устной форме и согласованных действий, также являющихся соглашениями в устной форме. Поэтому
необходимо внести соответствующие поправки в конкурентное законодательство нашей страны по
исключению из него соглашений в устной форме. Термин "согласованные действия" в российском
конкурентном законодательстве заимствован из права Европейского союза. При этом в конкурентном
праве Европейского союза устанавливается, что картель может быть результатом как соглашения, так и
согласованных действий. В данном случае подход российского законодателя не соответствует
классическому пониманию содержания понятия "картель". См.: Бикебаев А. Указ. соч.
Антимонопольное законодательство устанавливает систему противодействия антиконкурентным
соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов в виде запретов, материальных и
процессуальных правил допустимости запрещенных по общему порядку соглашений и согласованных
действий, процедур расследования, мер властного принуждения, ограничения и предупреждения и др.
В целом система такого противодействия в отечественном антимонопольном законодательстве
построена таким же образом, что и система противодействия злоупотреблениям хозяйствующими
субъектами своим доминирующим положением на рынке и состоит также из трех основных групп
механизмов:
1) система запретов, а также случаев и критериев допустимости ограничивающих конкуренцию
соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке;
2) механизмы предупреждения ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и
согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке;
3) механизмы пресечения ограничивающих конкуренцию монополистических соглашений и
согласованных действий хозяйствующих субъектов на рынке и применения мер ответственности за
такие соглашения и согласованные действия, а также защита прав и интересов лиц, потерпевших от
таких соглашений и согласованных действий.
Запреты недопустимых с точки зрения антимонопольного законодательства соглашений
установлены в ст. 11, а согласованных действий - в ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.
Статья 11 выделяет несколько типов соглашений по критериям субъектного состава, рынков,
предмета соглашений, форм взаимодействия хозяйствующих субъектов. Такое выделение связано с
разным правовым режимом таких соглашений. Так, некоторые типы запрещенных соглашений могут
быть признаны допустимыми по специальным правилам антимонопольного законодательства, другие -
нет; в отношении одних установлена уголовная ответственность, в отношении других - нет, и т.д.

---

Согласно ч. 1 ст. 11 признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими
субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу
товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров,
ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Согласно ч. 2 ст. 11 запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами
(за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12
Закона о защите конкуренции), если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за
исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи
товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар
хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется
на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным
средством индивидуализации продавца или производителя.