Întărirea mecanismului insolvenței în România

Comentariu
Procedurile de prevenire a insolvenței se aplică tuturor debitorilor aflați în dificultate financiară. Elementele de noutate pe care le aduce Legea nr. 85/2014 față de reglementarea anterioară sunt reprezentate de extinderea sferei debitorilor cărora le sunt aplicabile procedurile de prevenire a insolvenței și de noua definiție dată conceptului de „dificultate financiară”.

Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului prevenitiv și mandatului ad-hoc se aplica numai debitorilor persoane juridice care organizau o întreprindere, aflată în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvență. În noua reglementare, procedurile de prevenire a insolvenței se aplică tuturor debitorilor aflați în dificultate financiară, respectiv tuturor profesioniștilor prevăzuți la art. 3, astfel cum sunt definiți la art. 3 alin. (2) din Codul civil, cu două excepții: cei care exercită profesii liberale și cei cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor.

Dificultatea financiară este definită la art. 5 pct. 27 care prevede că este debitor în dificultate financiară ”debitorul care, deși execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligațiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operațională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară’’.

Reglementarea anterioară definea întreprinderea aflată în dificultate financiară ca fiind „întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile” (art. 3 lit. b) din Legea nr. 381/2009).

În ambele reglementări se face distincție clară între debitorul aflat în insolvență și debitorul aflat în dificultate financiară, definițiile precizând expres faptul că un debitor aflat în dificultate financiară, spre deosebire de un debitor deja ajuns în insolvență, este capabil să execute obligațiile exigibile. Deosebirea între cele două definiții constă în faptul că noua reglementare nu mai consideră un criteriu al stării de dificultate financiară „dinamica descrescătoare”, ci face trimitere la nivelul indicatorilor economico-financiari, de lichiditate și risc. O lichiditate pe termen scurt redusă și/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat sunt semne ca înterprinderea se află într-un dezechilibru financiar, ceea ce face necesară luarea de măsuri de prevenire a stării de insolvență.
Art. 7

(1)Organele care aplică procedurile prevăzute de prezentul titlu sunt: instanţele judecătoreşti, prin preşedintele tribunalului sau, după caz, prin judecătorul-sindic, mandatarul ad-hoc, respectiv administratorul concordatar.

(2)Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, potrivit prezentei legi, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor.

(3)Debitorul participă la procedură prin reprezentanţii săi legali sau convenţionali.

Comentariu
Singura modificare față de vechea reglementare este înlocuirea denumirii de „conciliator”, ca organ care aplică procedura, cu cea de „administrator concordatar”. Instanțele judecătorești, prin președintele tribunalului, și mandatarul ad-hoc, sunt organele care aplică procedura mandatului ad-hoc, iar judecătorul-sindic și administratorul concordatar aplică procedura concordatului preventiv. Legiuitorul a menținut competența specială a președintelui tribunalului din reglementarea anterioară, pentru a asigura caracterul confidențial al procedurii, în același scop instituind și norme derogatorii de înregistrare a acestui tip de cereri (a se vedea în acest sens și Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005, astfel cum a fost modificat și completat prin Hotararea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1049/2014).

Adminstratorul concordatar trebuie să fie un practician în insolvență, autorizat potrivit legii. Conform art.3¹ din OUG nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, cel care administrează procedura de concordat preventiv, administratorul concordatar („conciliatorul” din vechea reglementare) este „practicianul în insolvenţă compatibil, autorizat, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau cele stabilite de instanţa de judecată, în cadrul procedurii de concordat preventiv”.

În doctrină¹⁵ s-a arătat că ”norma dă eficiență principiului consacrat de art. 4 pct. 13, potrivit căruia administrarea procedurilor de prevenire a insolvenței și de insolvență trebuie efectuată de către practicieni în insolvență, iar desfășurarea acestora trebuie să aibă loc sub controlul instanței de judecată.”

Creditorii participă la procedura mandatului ad-hoc în mod individual, legea neformalizând participarea colectivă a acestora, dat fiind caracterul necontencios, rapid și confidențial al procedurii. Creditorii sunt invitați la negocieri de către mandatarul ad-hoc, în scopul realizării obiectivului acestuia- încheierea unei înțelegeri între debitor și creditorii săi.

În procedura concordatului preventiv, creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, prin organismele prevazute de lege: adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor.

Debitorul participă la procedură prin reprezentanții săi legali sau convenționali, astfel cum sunt aceștia prevăzuți în actele normative ce reglementează înființarea și organizarea respectivelor entități și conform statutelor/actelor constitutive ale acestora.
Art. 8

(1)Tribunalul în a cărui circumscripţie se află sediul principal sau sediul profesional al debitorului este competent să soluţioneze cererile la care se referă prezentul titlu.

(2)Cererile şi pricinile referitoare la concordatul preventiv sunt de competenţa judecătorului-sindic, desemnat potrivit prevederilor Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

(3)Hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, în aplicarea prezentului titlu, sunt executorii.

(4)Hotărârile preşedintelui tribunalului sau ale judecătorului-sindic pot fi atacate de părţi numai cu apel, în termen de 7 zile, care se calculează de la comunicare, pentru absenţi, şi de la pronunţare, pentru cei prezenţi.

(5)Apelul nu este suspensiv de executare.

Comentariu
În ceea ce privește instanța competentă, Legea nr. 85/2014 face referire la „sediul principal sau sediul profesional al debitorului’’, astfel cum acestea sunt definite la art.5 pct. 58 și pct.59, față de reglementarea anterioară, care, în cadrul art. 5 alin. (1) se referea la „sediul sau domiciliul profesional”.

Cererile referitoare la concordatul preventiv sunt de competența judecătorului-sindic, desemnat potrivit prevederilor Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care, în conformitate cu Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, ca și în procedurile de insolvență, exercită toate atribuțiile prevăzute de legislația în vigoare, soluționarea cauzelor în această materie realizându-se cu respectarea principiului continuității.

În privința regimului juridic al hotărârilor pronunțate în această materie, în doctrină¹⁶ s-a arătat că „atât hotărârile președintelui tribunalului, cât și hotărârile judecătorului-sindic sunt executorii, pot fi atacate numai cu apel, care nu este suspensiv de executare și, credem, nu pot fi nici suspendate de instanța de control judiciar în condițiile art. 43 alin. (5), aplicabil numai pocedurilor de insolvență. Apreciem însă că executarea acestor hotărâri, care este o executare provizorie, va putea fi suspendată de instanța de apel în condițiile art. 450 N.C.Pr.civ.”
Art. 9

Curtea de apel este instanţa de apel pentru hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, după caz. Hotărârile curţii de apel sunt definitive.

Comentariu
Noua reglementare stabilește pentru procedurile de prevenire a insolvenței, ca instanță de apel Curtea de Apel, la fel ca în materia insolvenței, instanță de control judiciar atât în privința hotărârilor pronunțate de președintele tribunalului, cât și a hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic.

Potrivit dispozițiilor art. 70 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, preluate și în prezentul capitol, calea de atac împotriva hotărârilor tribunalului este numai apelul. În doctrină¹⁷ s-a arătat că aceste hotărâri „pot fi însă atacate cu contestație în anulare și revizuire.”
CAPITOLUL II: Mandatul ad-hoc
Art. 10

(1)Un debitor poate adresa preşedintelui tribunalului o cerere de numire a unui mandatar ad-hoc. Prin cererea sa, debitorul propune un mandatar ad-hoc dintre practicienii în insolvenţă, autorizaţi potrivit legii.

(2)Cererea trebuie să cuprindă o descriere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc.
Comentariu
Prevederea art. 7 din Legea nr. 381/2009 a fost preluată fără nicio modificare în Legea nr. 85/2014.

În doctrină¹⁸ s-a arătat că „procedura este în mod evident necontencioasă, iar rolul instanței se reduce la a constata dacă într-adevăr întreprinderea are dificultăți serioase și dacă mandatarul propus îndeplinește condițiile legale.”

Mandatarul ad-hoc este, conform prevederilor art.3² din OUG 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, „practicianul în insolvenţă compatibil, autorizat în condiţiile legii, desemnat să exercite atribuţiile prevăzute de lege sau cele stabilite de instanţa de judecată, în cadrul mandatului ad-hoc”.

Prin cererea introductivă, debitorul trebuie să descrie detaliat motivele care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc, adică să demonstreze că se află în situația de dificultate financiară, și nu în echilibru financiar ori insolvență, și anume că:

- entitatea debitoare își poate achita la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești de care dispune, deci nu este în insolvență (prezumată sau iminentă);

- nivelul indicatorilor de lichiditate și risc (grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau grad de îndatorare pe termen lung ridicat) creează prezumția că poate fi afectată îndeplinirea obligațiilor contractuale în raport cu resursele proprii sau atrase, deci că întreprinderea nu este în echilibru financiar.

Modul de calcul al principalilor indicatori de lichiditate și risc, valorile recomandate și cele ce prezumă dezechilibre, sunt următoarele:

• 
  a. Lichiditatea generală / curentă (Current Ratio) = Active circulante/Datorii curente
  
  • 
    Valoarea recomandată-între 1-2;<1-probleme de lichiditate curentă
    
• 
  b. Lichiditatea rapidă (Indicatorul test acid: Quick Ratio) = (Active circulante -Stocuri)/Datorii curente
  
  • 
    Valoarea recomandată -0.6-1;<0.6-sub pragul de siguranță
    
• 
  c. Lichiditatea imediată -Rata capacității de plată (Cash Ratio) = Casa și conturi la bănci + Investiții pe termen scurt/Datorii curente
  
  • 
    Valoarea optimă-02-0,6;<0.2-sub pragul de siguranță
    
• 
  d.Gradul de îndatorare general
  
  • 
    Este un indicator general al îndatorării și calculează proporția în care activul total este finanțat din alte surse decât cele proprii, cum sunt credite, furnizori, datorii la stat. Indicatorul este inversul solvabilității patrimoniale și poate avea valori mai mici sau egale cu 1.
    

• 
  Valoare în jur de 50%.
  
• 
  O limită sub 30% indică o rezervă în apelarea la credite și împrumuturi ;
  
• 
  Peste 80% o dependență de credite.
  
• 
  GI=Datorii totale/active totale = Datorii totale/capitaluri proprii +datorii.
  

Realizându-se o comparație între beneficiile procedurii de concordat preventiv în raport de cele ale mandatului ad-hoc, în doctrină¹⁹ s-a apreciat că: ”[…] spre deosebire de concordat și mai ales de procedura insolvenței, nu se acordă nicio protecție legală debitorului. Acțiunile împotriva sa nu pot fi stopate. De aceea considerăm că procedura mandatului ad-hoc este destinată unor întreprinderi viabile, dar care, din cauza unor condiții economice neprielnice, sunt într-o dificultate financiară care într-un viitor, mai mult sau mai puțin îndepărtat, le-ar putea duce la o adevărată stare de insolvență”.
Art. 11

Cererea este depusă la cabinetul preşedintelui tribunalului şi se înregistrează într-un registru special.

Comentariu
Este menținută și în Legea nr. 85/2014 dispoziția art. 8 din Legea nr. 381/2009. Legiuitorul a instituit norme derogatorii de înregistare a acestui tip de cereri, acestea înregistrându-se în aplicația ECRIS în regim de confidențialitate.

Art. 12

(1)După primirea cererii, preşedintele tribunalului dispune citarea, în termen de 5 zile, prin agent procedural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus.

(2)Procedura se desfăşoară în camera de consiliu şi se menţine confidenţială pe toată durata sa.

(3)Confidenţialitatea procedurii este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte sau sunt implicate în aceasta.
Comentariu
Cu privire la termenul de citare, în doctrină²⁰ a fost exprimată opinia în sensul că acesta este un termen de recomandare, în lipsa stabilirii unei sancțiuni.

În privința caracterului confidențial al procedurii, în doctrină²¹ s-a arătat că acesta reprezintă „un principiu care guvernează procedura mandatului ad-hoc pe toată durata sa și se impune în aceeași măsură tuturor persoanelor și instituțiilor care iau parte/sunt implicate în aceasta.”

De asemenea, obligația de confidențialitate se extinde și la creditori, în doctrină²² fiind exprimată părerea în sensul că toți „creditorii care au fost implicați în negocieri, indiferent de rezultatul acestora, nu vor face publică starea de dificultate financiară a debitorului și faptul numirii unui mandatar ad-hoc în scopul depășirii acestei stări. Date fiind efectele negative ale publicizării stării de dificultate financiară a debitorului, putem vorbi chiar de o obligație de confidențialitate care, la nevoie, ar putea fi sancționată cu o răspundere civilă delictuală a celui care a cauzat debitorului un prejudiciu moral sau material, ca urmare a devoalării informației confidențiale relative la dificultatea debitorului.”
Art. 13

(1)După ascultarea debitorului, dacă se constată că dificultăţile financiare ale acestuia sunt reale, iar persoana propusă ca mandatar ad-hoc întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, preşedintele tribunalului desemnează, prin încheiere executorie, mandatarul ad-hoc propus.

(2)Obiectivul mandatarului ad-hoc va fi acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară în care se află debitorul, a salvgardării acestuia, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanţelor asupra debitorului.

(3)În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare.

Comentariu
Debitorul trebuie să demonstreze că dificultățile sale financiare sunt „reale” și nu „serioase”, astfel cum se prevedea în dispozițiile art. 10 din Legea nr. 381/2009, modificare care, coroborată cu noua definiție dată noțiunii de „debitor în dificultate financiară”, ce face trimitere la calculul indicatorilor financiari de lichiditate și risc, permite exprimarea unei opinii asupra realității stării de dificultate a întreprinderii. Abaterile de la valorile recomandate ale indicatorilor financiari, calculați după formule matematice, consacrate de analiza financiară, pot demonstra caracterul de întreprindere în dificultate, astfel cum este aceasta definită de lege.

Față de reglementarea din art. 10 alin. (2) a Legii nr. 381/2009, care se referea la „obiectul mandatului”, Legea nr. 85/2014 definește „obiectivul mandatarului ad-hoc” ca fiind acela de a realiza, în termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate financiară. Modificarea are în vedere faptul că obiectul mandatului ad-hoc răspunde scopului legii: salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, în timp ce obiectivul mandatarului reprezintă chiar modalitatea efectivă prin care se realizează această procedură.

În scopul realizării obiectivului mandatului, mandatarul ad-hoc va putea propune remiteri (în loc de ”ștergeri”, conform art. 10 alin. (3) din Legea nr. 381/2009) reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri considerate a fi necesare. În doctrină²³ s-a arătat că „nu există o limitare a măsurilor pe care mandatarul le poate propune, dar este absolut necesar ca acestea să fie acceptate de către debitor și creditorii săi, pentru că altfel nu se va putea realiza înțelegerea la care se referă textul de lege.”

Diferența specifică dintre mediator și mandatarul ad-hoc a fost subliniată în literatura de specialitate²⁴ în sensul în care ”deși este un terț independent de debitor și creditori, care se interpune în negocierile dintre aceștia, totuși, mandatarul ad-hoc nu este un simplu mediator. În timp ce mediatorul este obligat să manifeste nu numai independență, ci și neutralitate în exercitarea mandatului său, mandatarul ad-hoc este îndrituit să propună și să negocieze soluții pentru a asigura supraviețuirea întreprinderii debitorului, adică evitarea insolvenței și falimentului.”
Art. 14

Onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar. Acesta va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.

Comentariu
Dispozitiile art. 14 din Legea nr. 85/2014 preiau fără modificări soluția consacrată de art. 11 din Legea nr. 381/2009. Onorariul provizoriu poate fi fix sau lunar și poate fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului.

În doctrină²⁵ s-a arătat faptul că mandatarul ad-hoc trebuie să întrunească mai multe calități, fiind necesar să fie, în primul rând, un bun negociator, tehnica negocierii cu debitorul și, mai ales, cu creditorii, fiind determinantă în succesul sau insuccesul mandatarului. .Față de aceste calități necesare în persoana mandatarului ad-hoc, onorariul acestuia va reprezenta corolarul activităților desfășurate.
Art. 15

(1)Mandatul ad-hoc încetează:

a)prin denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc;

b)prin încheierea înţelegerii prevăzute la art. 13 alin. (2);

c)dacă, în termenul prevăzut la art. 13 alin. (2), mandatarul nu a reuşit să intermedieze încheierea unei înţelegeri între debitor şi creditorii săi.

(2)La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere definitivă.
Comentariu
Încetarea mandatului poate avea loc fie printr-un act unilateral al debitorului sau al mandatarului ad-hoc, fie prin realizarea obiectivului său (înțelegerea), fie prin eșecul procedurii de mandat ad-hoc.

În privința motivațiilor pentru reușita unei înțelegeri între debitor și creditorii săi într-o procedură de mandat ad-hoc, în doctrină²⁶ s-a arătat că „ceea ce creditorii pot accepta din propunerile mandatarului ad-hoc (și mai mult decât atât), în caz de deschidere a procedurii insolvenței, devine obligatoriu conform legii. Așadar, înainte de refuzul ferm al negocierii, creditorii ar trebui să analizeze sinceritatea demersurilor debitorului, seriozitatea dificultăților acuzate și a încercării de restructurare în vederea continuării afacerii, fezabilitatea planului de continuare a afacerilor, etc., și numai dacă demersul nu este credibil sau este din start sortit eșecului, să refuze negocierea.”

CAPITOLUL III: Concordatul preventiv

SECŢIUNEA 1: Beneficiarii procedurii. Organele care aplică procedura
Art. 16

Poate recurge la procedura de concordat preventiv orice debitor în dificultate financiară, cu următoarele excepţii:

a)dacă în cei 3 ani anteriori ofertei de concordat preventiv debitorul a mai beneficiat de un concordat preventiv care a eşuat;

b)dacă debitorul şi/sau acţionarii/asociaţii/asociaţii comanditari care deţin controlul debitorului sau administratorii/directorii acestuia au fost condamnaţi definitiv pentru săvârşirea unei infracţiuni intenţionate contra patrimoniului, de corupţie şi de serviciu, de fals, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, cu modificările ulterioare, Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea contabilităţii nr. 82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, cu modificările ulterioare, Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, şi infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în ultimii 5 ani anterior deschiderii procedurii prevăzute de prezenta lege. Această prevedere nu se aplică titularilor acţiunilor la purtător;

c)dacă s-a dispus suportarea unei părţi a pasivului debitorului de către membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere ale debitorului, potrivit prevederilor art. 169 şi următoarele sau prevederilor unor legi speciale, pentru ajungerea acestuia în stare de insolvenţă; prevederile lit. b) rămân aplicabile.