Întărirea mecanismului insolvenței în România

a)o reducere a cuantumului creanţei şi/sau a accesoriilor acesteia la care creditorul este îndreptăţit potrivit prezentei legi;

b)o reducere a garanţiilor ori reeşalonarea plăţilor în defavoarea creditorului, fără acordul expres al acestuia;
Jurisprudență
Atâta timp cât în planul de reorganizare propus nu se prevede achitarea integrală a creanțelor în termen de 30 de zile de la confirmarea planului ori în conformitate cu contractele de credit sau de leasing, rezultă că aceste categorii de creanțe sunt creanțe defavorizate. (Curtea de Apel Galați, Decizia civilă nr. 338/R/22.10.2014)
17.concordat preventiv este un contract încheiat între debitorul în dificultate financiară, pe de o parte, şi creditorii care deţin cel puţin 75% din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract prin care debitorul propune un plan de redresare şi de realizare a creanţelor acestor creditori, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află;
18.creanţe salariale sunt creanţele ce izvorăsc din raporturi de muncă şi raporturi asimilate între debitor şi angajaţii acestuia. Aceste creanţe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanţe de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar;
Comentariu
Creanțele salariale sunt înregistrare din oficiu în tabelul creanțelor, în conformitate cu evidențele contabile, raportat la prevederile art. 102 alin. (1) din lege. Pentru cazul în care creanțele fac obiectul unui litigiu, nefiind înscrise în contabilitatea debitoarei, în practică s-a constatat că salariații au formulat declarații de creanță evitând, în acest fel, riscul necunoașterii acestor pretenții de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
19.creditor îndreptăţit să participe la procedură este acel titular al unui drept de creanţă asupra averii debitorului, care a înregistrat o cerere de înscriere a creanţei, în urma admiterii căreia acesta dobândeşte drepturile şi obligaţiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii. Calitatea de creditor încetează ca urmare a neînscrierii sau a înlăturării din tabelele creditorilor întocmite succesiv în procedură, precum şi prin închiderea procedurii; au calitatea de creditor, fără a depune personal declaraţiile de creanţă, salariaţii debitorului;
Jurisprudență
Prin neînscrierea creanţei sale în tabelul preliminar de creanţe, contestatoarea nu a dobândit calitatea de creditor îndreptăţit să participe la procedura insolvenţei […]. Nefiind creditor îndreptăţit, adică creditor căruia i-a fost admisă, în tot sau în parte, cererea de înregistrare a creanţei sale pe tabelul preliminar de creanţe (acesta fiind singurul întocmit până la momentul când a avut loc adunarea creditorilor contestată), creditoarea-contestatoare nu avea calitate procesuală activă de a solicita desfiinţarea hotărârii adunării creditorilor. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a Civilă, Decizia Civilă nr.1668/09.10. 2012)
20.creditor îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei este creditorul a cărui creanţă asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă şi exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanţă certă, în sensul prezentei legi, se înţelege acea creanţă a cărei existenţă rezultă din însuşi actul de creanţă sau şi din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenţei doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăşi suma prevăzută la pct. 72;
Jurisprudență
Creanţa trebuie să fie certă, în sensul existenţei sale neîndoielnice şi a cuantumului cert. Dovedirea plății debitului datorat, cu mult timp înainte de formularea cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, conduce la concluzia că reclamanta creditoare nu avea calitatea de creditor îndreptăţit, întrucât toate aceste condiţii trebuie îndeplinite la momentul sesizării instanţei. (Curtea de Apel Iaşi, Decizia nr. 116/22.02.2010)
21.creditor cu creanţe curente sau creditor curent este acel creditor ce deţine creanţe certe, lichide şi exigibile, născute în timpul procedurii de insolvenţă, şi care are dreptul de a i se achita cu prioritate creanţa, conform documentelor din care rezultă;
22.creditori chirografari sunt creditorii debitorului înscrişi în tabelele de creanţe care nu beneficiază de o cauză de preferinţă. Sunt creditori chirografari şi creditorii care beneficiază de cauze de preferinţă, ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă neacoperită. Simpla înscriere în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare a unei creanţe nu determină transformarea acesteia în creanţă care beneficiază de o cauză de preferinţă;
Jurisprudență
Instanța apreciază că, în cauză, nu se poate reține, în ceea ce privește creanța de care se prevalează creditoarea ANAF, caracterul de creanță garantată al acesteia, ca urmare a împrejurării că în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliarenu s-a realizat nicio mențiune că această garanție se exercită asupra anumitor bunuri mobile ale debitoarei.

Astfel cum reiese din aceste dispoziții legale [prevederile art. 151 alin. (4) și alin. (8) din Codul de procedură fiscală⁸], preferința acordată statului pentru creanțele bugetare rezultă din instituirea unui gaj legal asupra anumitor bunuri ale debitorului care au făcut obiectul unui sechestru aplicat de către organele fiscale.

Cu toate acestea, preferința statului asupra bunurilor mobile ale debitorului va dobândi rang de la data la care ea este făcută publică față de terți prin înregistrarea sa la Arhiva Electronică de Granții Reale Mobiliare.

În acest sens trebuie interpretate și dispozițiile art. 142 alin. (7) din Codul de procedură fiscală⁹ [...]

Prin urmare, preferința acordată creanțelor organelor fiscale va fi asigurată numai în măsura în care bunurile asupra cărora se constituie gajul prin sechestru sunt menționate în Arhiva Electronică de Granții Reale Mobiliare. (Tribunalul București, Secția a VII-a civilă, Sentința Civilă nr. 10893/17.12.2014, rămasă definitivă prin Decizia Civilă nr. 1049/18.06.2015, Curtea de Apel București)
23.creditori indispensabili sunt creditorii chirografari care furnizează servicii, materii prime, materiale sau utilităţi fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilităţi de acelaşi fel, în aceleaşi condiţii financiare;
Jurisprudență
Nu există vreo incompatibilitate a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul de a fi desemnaţi în categoria creditorilor indispensabili. Legiuitorul impune doar două condiţii pentru desemnarea unei categorii separate de creanţe: (i) să aparţină furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi (ii) aceşti furnizori să nu poată fi înlocuiţi de niciun alt furnizor care oferă servicii, materii prime, materiale sau utilităţi de acelaşi fel, în aceleaşi condiţii financiare.

Scopul desemnării unei categorii separate formate din furnizorii indispensabili este administrarea eficientă a procedurii reorganizării. Sub acest aspect, nu se poate prezuma că un creditor din acelaşi grup cu debitorul nu ar putea contribui la buna administrare a procedurii reorganizării. (Curtea de Apel Brașov, Decizia nr. 1533/R/16.11.2011)
24.creditor străin este creditorul al cărui domiciliu sau, după caz, sediu este stabilit într-un stat străin;
25.data deschiderii procedurii reprezintă:

a)în cazul cererii debitorului de deschidere a procedurii, data pronunţării încheierii judecătorului-sindic, prevăzută la art. 71;

b)în cazul cererii creditorului de deschidere a procedurii, data pronunţării sentinţei judecătorului-sindic, prevăzută la art. 72;

c)în cazul insolvenţei transfrontaliere, momentul la care hotărârea de deschidere a procedurii produce efecte, chiar dacă aceasta nu are caracter definitiv;
26.debitor este persoana fizică sau juridică care poate fi subiect al unei proceduri prevăzute de prezenta lege;
27.debitor în dificultate financiară este debitorul care, deşi execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus şi/sau un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligaţiilor contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operaţională sau cu resursele atrase prin activitatea financiară;
Jurisprudență
Instanţa a apreciat că ne aflăm în prezenţa unui debitor în înţelesul legii, care se află în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvenţă, în sensul că acesta se află într-o dinamică descrescătoare, deoarece faţă de perioada anilor 2004-2009 a înregistrat o scădere a profitului, aşa cum rezultă din înscrisurile depuse la  dosar.  Totodată, s-a reţinut că, deşi debitoarea înregistrează datorii fiscale, aşa cum rezultă din titlurile executorii depuse la dosar, cât şi datorii faţă de furnizori şi bancă, aceasta nu se află în insolvenţă, având în vedere lichidităţile băneşti de care dispune şi plăţile efectuate, aşa cum sunt reflectate în balanţa depusă la  dosar. (Tribunalul Vâlcea, Secţia comercială, Încheierea nr. 187/20.07.2010)
28.extras al raportului de activitate reprezintă un rezumat al măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Menţionarea următoarelor elemente este obligatorie:

a)persoanele de specialitate desemnate potrivit prevederilor art. 61, precum şi onorariul acestora;

b)actele de dispoziţie asupra averii debitorului şi documentele încheiate în acest sens, inclusiv procesul-verbal de adjudecare sau contractul de vânzare, după caz;

c)încheierea, modificarea sau încetarea unor contracte la care debitorul este parte;

d)situaţia încasărilor şi plăţilor, în sinteză;

e)promovarea unor acţiuni prevăzute la art. 117-122 sau la art. 169;

f)măsuri privind acordarea unei protecţii corespunzătoare creditorului care beneficiază de o cauză de preferinţă;

g)stadiul efectuării inventarierii, dacă este cazul;
29.insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile, astfel:

a)insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;

b)insolvenţa este iminentă atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei;
Jurisprudență
Starea de insolvență este prezumată atunci când debitorul lasă să treacă mai mult de 60 de zile de la scadență și nu plătește datoria față de unul sau mai mulți creditori, de unde rezultă că obligația creditorilor se rezumă la a dovedi existența creanței și neplata în termen de 60 de zile de la scadență, revenind debitorului sarcina de a prezenta dovezi din care să rezulte că nu se află în stare de insolvență. (Tribunalul Prahova, Sentința Comercială nr. 497/F/01.04.2010)
Instituirea acestei prezumții, cu consecința răsturnării probei în sarcina debitorului, este justificată de necesitatea asigurării celerității în desfășurarea procedurii insolvenței, principiu recunoscut pentru desfășurarea raporturilor de drept comercial, precum și de nevoia de a se evita obligația creditorului de a dovedi starea de insolvență, fapt ce ar fi imposibil în condițiile în care acesta nu are acces la documentele debitorului și la datele privind disponibilitățile bănești ale acestuia. (Curtea Constituționalã a României, Decizia nr. 1586/19.11.2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 71 din 30 ianuarie 2010)
Întrucât debitoarea a achitat creanța datorată creditoarei, nu se poate susține cu temei că aceasta este în stare de insolvență – vădită sau prezumată, fondurile bănești disponibile confirmând această susținere. (Curtea de Apel Cluj, Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1714/21.06.2010)
Prin stipularea unei clauze penale în contract, cumulat cu constatarea că obligaţia de plată nu a fost îndeplinită la scadență, ia naştere o creanţă certă în patrimoniul creditorului, dedusă din valorificarea unei asemenea clauze, fără ca o nefacturare a sumei să poată infirma caracterul de certitudine al creanţei. Mai trebuie observat și faptul că nici părțile nu au convenit obligativitatea emiterii unei facturi fiscale pentru plata penalităţilor convenţionale. Ca atare, instanţa urmează sa constate caracterul cert, lichid și exigibil al creanţei compuse din contravaloare chirie și penalități. (Tribunalul Bucureşti, Secţia a VII-a Comercială, Sentinţa Comercială nr. 265/13.01.2010)
30.insolvenţa instituţiei de credit este acea stare a instituţiei de credit aflate în una dintre următoarele situaţii:

a)incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;

b)scăderea sub 2% a indicatorului de solvabilitate a instituţiei de credit;

c)retragerea autorizaţiei de funcţionare a instituţiei de credit, potrivit prevederilor legale, ca urmare a imposibilităţii de redresare financiară a unei instituţii de credit;
31.insolvenţa societăţii de asigurare/reasigurare este acea stare a societăţii de asigurare/reasigurare caracterizată prin una dintre următoarele situaţii:

a)incapacitatea vădită de plată a datoriilor exigibile cu disponibilităţile băneşti;

b)scăderea valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută de reglementările legale în vigoare pentru fondul de siguranţă;

c)imposibilitatea restabilirii situaţiei financiare a societăţii de asigurare/reasigurare în cadrul procedurii de redresare financiară;
32.instanţa străină este autoritatea judecătorească sau orice altă autoritate competentă potrivit legii statului de origine, abilitată să deschidă şi să controleze sau să supravegheze o procedură străină ori să adopte hotărâri în cursul derulării unei asemenea proceduri;
33.instrumente financiare sunt valori mobiliare, titluri de participare ale organismelor de plasament colectiv, instrumente ale pieţei monetare, contracte futures, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, contracte forward pe rata dobânzii, swap-uri pe rata dobânzii, cursul de schimb şi acţiuni, opţiuni pe orice instrument financiar prevăzut în aceste categorii, inclusiv contracte care implică plata unor diferenţe în numerar, precum şi opţiuni pe cursul de schimb, rata dobânzii şi instrumente financiare derivate pe mărfuri şi orice alt instrument admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată într-un stat membru sau pentru care s-a făcut o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă;
34.înţelegere de garantare este orice contract/instrument de garantare a unui acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând: gajuri, scrisori de garanţie, garanţii personale şi altele asemenea;
35.grup de societăţi înseamnă două sau mai multe societăţi interconectate prin control şi/sau deţinerea participaţiilor calificate;
Comentariu
În legislația românească grupul de societăți nu poate fi subiect de drept, nu poate fi titular de drepturi și obligații, fiind lipsit de personalitate juridică. Totuși, grupul este o reflectare a unei realități economice, a unei unități care, în anumite situații – inclusiv insolvența – trebuie să beneficieze de prevederi legale, care să valorifice principiile economiei de piață.

Punctul 35 al articolului 5 propune o definiție cuprinzătoare pentru grupul de societăți, care plasează în centru controlul și/sau deținerea unor procente semnificative din părțile sociale/acțiunile societăților vizate, grupul de societăți fiind considerat a însemna două sau mai multe societăți interconectate prin control și/sau deținerea participațiilor calificate¹⁰.

Definiția permite considerarea ca fiind grup atât afacerile integrate pe verticală, cât și pe orizontală (grupuri descentralizate).

Desigur insolvența nu se aplică grupului de societăți per se, acesta neavând personalitate juridică. Beneficiarii prevederilor speciale privind insolvența grupului de societăți sunt constituenții grupului, respectiv societățile insolvente (și, în anumite condiții, chiar unele ce nu se află în stare de insolvență) care îl compun.
36.mandat ad-hoc este o procedură confidenţială, declanşată la cererea debitorului în dificultate financiară, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în scopul realizării unei înţelegeri între unul sau mai mulţi dintre aceştia şi debitor, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află;
37.membru al grupului poate fi oricare din societăţile grupului, indiferent dacă este societatea-mamă sau un membru controlat al grupului;
38.membru controlat al grupului este acea societate controlată de societatea-mamă;
Comentariu
Oricare dintre societățile grupului, fie aceasta societatea-mamă sau un membru controlat al grupului, se înscriu în definiția privind membrul grupului. Membrul controlat al grupului este societatea controlată de societatea-mamă. Desigur, este vorba despre controlul definit la pct. 9 al aceluiași articol.
39.obligaţie de cooperare reprezintă îndatorirea instanţelor şi a practicienilor în insolvenţă de a asigura coordonarea procedurală prin următoarele mijloace:

a)schimbul de informaţii cu privire la procedură, în special în privinţa creanţelor, activelor şi măsurilor luate de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar;

b)deschiderea concomitentă a procedurilor de insolvenţă a membrilor grupului, la cererea debitorilor sau a creditorilor;

c)fixarea corelată a termenelor procedurale, precum şi a şedinţelor adunării creditorilor;

d)în cazul în care nu a fost desemnat acelaşi practician în insolvenţă pentru fiecare membru al grupului, coordonarea comunicării între practicienii în insolvenţă de către practicianul desemnat în dosarul privind societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare anuale publicate;
Comentariu
Dispozițiile art. 5 pct. 39 instituie îndatorirea de cooperare între instanțe și practicienii în insolvență desemnați în procedurile de insolvență deschise împotriva unor membrii ai grupului de societăți, respectiv, de cooperare a instanțelor între ele, dacă este cazul, și a practicienilor în insolvență între ei și a acestora cu judecătorul-sindic, fiind enumerate și modalitățile de cooperare.

Din coroborarea art. 186, care prevede întâlnirea trimestrială a comitetelor creditorilor, cu textul enunțat la pct. 12 al art. 4, care stabilește, cu valoare de principiu, coordonarea procedurilor de insolvență, în scopul abordării integrate a acestor, se poate deduce că nici comitetele creditorilor nu sunt excluse de la obligația de cooperare.
40.operaţiunea de compensare bilaterală (netting) presupune realizarea, în legătură cu unul sau mai multe contracte financiare calificate, a uneia sau a mai multora dintre următoarele operaţiuni:

a)încetarea unui contract financiar calificat şi/sau accelerarea oricărei plăţi sau îndepliniri a unei obligaţii ori realizări a unui drept în baza unuia sau a mai multor contracte financiare calificate având ca temei un acord de compensare bilaterală (netting);