Întărirea mecanismului insolvenței în România

Jurisprudență
În mod neîntemeiat, judecătorul-sindic, fără să dispună comunicarea raportului final, dispune închiderea procedurii. Conform art. 129 alin. (1) Legea nr. 85/2006 [art. 167 alin. 1 din Legea nr. 85/2014] – copii ale raportului final vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorului ”prin publicare în BPI”. Judecătorul-sindic va convoca adunarea creditorilor în termen de maxim 30 de zile de la publicarea raportului final, creditorii având dreptul de a formula obiecţii la raportul final cu cel puţin 5 zile înainte de data convocării. (Curtea de Apel București, Decizia civilă nr. 183/06.02.2009)
În ipoteza în care judecătorul-sindic a dispus închiderea procedurii fără ca raportul final întocmit de către lichidator să fie comunicat tuturor creditorilor şi debitorului şi afişat la uşa instanţei, au fost încălcate condiţiile imperativ prevăzute de legiuitor, ceea ce determină casarea hotărârii şi trimiterea cauzei primei instanţe în vederea continuării procedurii falimentului (Curtea de Apel Bucureşti, Decizia civilă nr. 470/R/2005).
Art. 176

Dacă creanţele au fost complet acoperite prin distribuirile făcute, judecătorul-sindic va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii falimentului şi de radiere a debitorului din registrul în care este înmatriculat:

a)chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului judiciar făcută administratorului special, urmând ca bunurile să treacă în coproprietatea asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social;

b)în toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz;

c)dacă după acoperirea tuturor creanţelor, închiderea procedurii şi radierea debitorului din registrele în care acesta a fost înmatriculat, au fost identificate bunuri în patrimoniu care nu au fost cunoscute în timpul procedurii de insolvenţă, acestea vor intra de drept în patrimoniul asociaţilor.
Comentariu
Dispozițiile art. 176 au în vedere situaţia închiderii procedurii în etapa falimentului, fie în procedură generală, fie în procedură simplificată, în cazul în care toate creanţele înregistrate în tabelul definitiv consolidat au fost acoperite în întregime²¹². Legiuitorul nu face niciun fel de distincţie între creanţele înregistrate în termen sau tardiv, creanţele pure şi simple sau sub condiţie, creanţele scadente sau nescadente, referința fiind făcută numai la acoperirea completă a acestora. În cazul categoriei de creanţe afectate de condiție suspensivă, sumele cuvenite vor fi păstrate la bancă într-un cont special de depozit până în momentul în care situaţia lor juridică (îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului prevăzut în condiţie) va fi lămurită, aşa cum prevede art. 166 din Legea nr. 85/2014.

Chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, în cazul în care toţi asociaţii persoanei juridice sau persoana fizică, după caz, solicită acest lucru în termen de 30 de zile de la notificarea lichidatorului judiciar făcută administratorului special, acestea trec în coproprietatea asociaţilor/acţionarilor, corespunzător cotelor de participare la capitalul social. Titlul de proprietate al asociaţilor sau acţionarilor va fi constituit, în această ipoteză, de hotărârea de închidere a procedurii, care va trebui să conţină în dispozitivul său menţiuni exprese în acest sens.

În toate celelalte cazuri, procedura se închide numai după lichidarea completă a activului, eventualele sume reziduale ultimei distribuiri urmând a fi depuse într-un cont la dispoziţia asociaţilor sau persoanei fizice, după caz.

Dacă după acoperirea tuturor creanţelor, închiderea procedurii şi radierea debitorului din registrele în care acesta a fost înmatriculat, au fost identificate bunuri în patrimoniu care nu au fost cunoscute în timpul procedurii de insolvenţă, acestea vor intra de drept în patrimoniul asociaţilor. Pentru ca atribuirea acestora să se facă de drept către asociați, este necesar ca toate creanțele aferente procedurii să fi fost integral achitate, înainte de închiderea procedurii. Titlul de proprietate al asociaţilor sau acţionarilor va fi constituit, în această ipoteză, atât de raportul final întocmit conform prevederilor art. 167 din Legea nr. 85/2006(întrucât raportul final menționează și bunurile identificate și valorificate în timpul procedurii), cât și de hotărârea de închidere a procedurii.

Art. 177

(1)În cazul procedurii deschise în urma formulării cererii introductive de către debitor, în condiţiile art. 71, dacă judecătorul-sindic constată, la expirarea termenului pentru înregistrarea cererilor de admitere a creanţelor, că nu s-a depus nicio cerere, va pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii.

(2)În cazul prevăzut la alin. (1), închiderea procedurii nu produce efectele prevăzute la art. 176. Cu toate acestea, operaţiunile de administrare, legal făcute asupra averii debitorului, îşi vor produce efectele, iar drepturile dobândite până la închiderea procedurii rămân neatinse.
Comentariu
În privinţa creanţelor salariale, creditorii debitorului nu sunt obligaţi să depună cereri de admitere a creanţelor, astfel încât, înainte de a pronunța închiderea procedurii, judecătorul-sindic va trebui să solicite administratorului judiciar/lichidatorului verificarea dacă aceste creanțe au fost achitate.

Închiderea procedurii păstrează efectele dintre deschiderea procedurii și închidere, astfel încât debitorul se consideră a fi fost sub incidența procedurii, devenind, în consecință, aplicabilă restricţia de a nu putea să depună un plan de reorganizare în următorii cinci ani ulteriori respectivei sentinţei de închidere a procedurii.

În ceea ce privește executarea individuală a creanței proprii, conform Codului de procedură civilă, doctrina a reținut că aceasta nu ar mai putea fi începută, continuată după data închiderii procedurii în temeiul art. 177 din Codul insolvenței. Aceasta întrucât, în raport de dispozițiile art. 114 alin. (1), creditorul care nu și-a depus declarație de creanță este decăzut din dreptul de a mai participa la procedură²¹³.

Art. 178

Dacă toţi creditorii înscrişi în tabelul definitiv al creanţelor primesc sumele ce li se datorează în perioada de observaţie sau renunţă la judecată în perioada de observaţie, judecătorul-sindic va dispune închiderea procedurii, fără a dispune radierea debitorului din registrul în care este înregistrat.

Comentariu
Textul privește exclusiv plata în perioada de observație. În cazul închiderii procedurii în temeiul art. 178, este posibilă repunerea pe rol a cauzelor suspendate de drept ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței, conform art. 75.
Art. 179

Sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul-sindic direcţiei regionale sau, după caz, administraţiei judeţene a finanţelor publice şi oficiului registrului comerţului ori, după caz, registrului societăţilor agricole sau altor registre unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii. Aceasta va fi notificată şi tuturor creditorilor, prin publicare în BPI.

Comentariu
Notificarea închiderii procedurii este în sarcina judecătorului-sindic. Hotărârea se consideră comunicată și tuturor creditorilor, prin publicarea în BPI. În consecință, în baza sentinței de închidere publicată în BPI, creditorii pot opera rectificările necesare în contabilitatea proprie, dacă este cazul.
Art. 180

Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul judiciar şi toate persoanele care i-au asistat sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură, debitor şi averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferinţă, acţionari sau asociaţi.

Comentariu
După închiderea procedurii atât judecătorul-sindic, cât şi administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, după caz, se dezînvestesc de întreaga procedură a insolvenţei faţă de debitorul respectiv, aceştia nemaiavând niciuna din competenţele sau atribuţiile prevăzute de Legea nr. 85/2014.

Dispozițiile art. 180 au în vedere descărcarea de obligaţiile legate de procedură, debitor şi averea debitorului, creditori, titulari ai unor drepturi de preferință, acţionari sau asociaţi, obligaţii care decurg din atribuţiile conferite fiecăruia dintre organele care aplică procedura. Soluția operează de la pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii.
Jurisprudență
Lichidatorul judiciar este descărcat de toate obligaţiile cu privire la procedură, iar prin lege nu s-a instituit în sarcina judecătorului-sindic obligaţia ca, anterior închiderii procedurii, să desemneze un executor judecătoresc pentru punerea în executare a dispoziţiilor acesteia, în cazul în care prin sentinţa de închidere s-a dispus şi antrenarea răspunderii personale patrimoniale a administratorilor societăţii debitoare. (Curtea de Apel Timişoara, Decizia nr. 731/R/29.09.2007)
Sentinţa de închidere a procedurii constituie titlu executoriu şi, ca atare, aceasta urmează a fi pusă în executare ca orice alt titlu, potrivit prevederilor Codului de procedură civilă. Practic, legiuitorul a înţeles să transfere în sarcina executorului judecătoresc obligaţia de a acoperi pasivul debitorului prin repartizarea sumelor obţinute din executarea silită în conformitate cu tabelul definitiv consolidat pus la dispoziţie de lichidator. (Curtea de Apel Timişoara, Decizia nr. 210/R/10.03.2008)
Art. 181

(1)Prin închiderea procedurii de faliment, debitorul persoană fizică va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, însă sub rezerva de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase; în astfel de situaţii, el va fi descărcat de obligaţii numai în măsura în care acestea au fost plătite în cadrul procedurii.

(2)La data confirmării unui plan de reorganizare, debitorul este descărcat de diferenţa dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută în plan, pe parcursul procedurii reorganizării judiciare. În cazul trecerii la faliment, dispoziţiile art. 140 alin. (1) devin aplicabile.
Comentariu
Conform doctrinei²¹⁴, închiderea procedurii falimentului are ca efect liberarea debitorului de obligaţiile pe care le avea înainte de intrarea în faliment, obligaţii care au fost cuprinse în masa credală, dar care nu au fost achitate, inclusiv în situaţia în care aceste obligaţii nu au fost achitate integral.

Creditorii ale căror creanţe nu au fost achitate pe parcursul desfăşurării procedurii nu vor mai putea să îl urmărească pe debitor după închiderea procedurii.

În cazul în care un plan de reorganizare este confirmat, debitorul este descărcat de diferenţa dintre valoarea obligaţiilor pe care le avea anterior confirmării planului şi cuantumul creanţelor prevăzută în planul confirmat. Pentru diferenţa de valoare, legiuitorul l-a iertat pe debitor de datorie, fiind în prezenţa unui caz de remitere parţială legală de datorie.

În cazul în care, din reorganizare se trece la faliment, creditorii revin la creanțele deținute conform tabelului definitiv al creanțelor, mai puțin sumele încasate în timpul procedurii de reorganizare.
Art. 182

(1)Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere pentru exercitarea atribuţiilor cu rea-credinţă sau gravă neglijenţă. Există rea-credinţă atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar încalcă normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unui interes legitim. Există gravă neglijenţă atunci când administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu îndeplineşte sau îndeplineşte defectuos o obligaţie legală şi prin aceasta determină vătămarea unui interes legitim.

(2)În afara dispoziţiilor alineatului precedent, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate fi tras la răspundere civilă, penală, administrativă sau disciplinară pentru actele efectuate în cursul procedurii, potrivit normelor de drept comun.

(3)Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care acţionează cu bună-credinţă, în limitele atribuţiilor prevăzute de lege şi a informaţiilor disponibile, nu poate fi tras la răspundere pentru actele procesuale efectuate ori pentru conţinutul înscrisurilor întocmite în cadrul procedurii.

Comentariu
Legiuitorul definește și limitează cazurile în care se poate atrage răspunderea practicianului în insolvență la gravă neglijență și rea-credință. Potrivit doctrinei, „practicianul în insolvență nu răspunde pentru administrarea defectuoasă a procedurii dacă nu se poate reține reaua-credință sau grava neglijență”²¹⁵ Același autor reține și că termenul de prescripție a dreptului la acțiunea în răspundere este, în lipsa unui text special, de 3 ani de la data producerii vătămării. Dispozițiile art. 182 alin. (2) trimit la prevederile de drept comun, respectiv la răspunderea din dreptul civil, penal sau administrativ. Cazurile de răspundere disciplinară sunt reglementate de OUG nr. 86/2006, care reglementează activitatea practicienilor în insolvență.

Buna-credință este raportată la exercitarea atribuțiilor prevăzute de lege și în raport de informațiile aflate la dispoziția practicianului. În cazul în care acesta și-a exercitat activitatea în limitele atribuțiilor prevăzute de lege, nu i se poate atrage răspunderea pentru neefectuarea unor acte ce exced aceste atribuții.
CAPITOLUL II: Dispoziţii speciale privind procedura insolvenţei grupului de societăţi
Din ce în ce mai frecvent afacerile sunt structurate sub forma unor grupuri de societăți, fie că aceasta înseamnă control comun asupra a două sau mai multe entități, fie deținerea unor participații semnificative. În fapt, existența unui grad – chiar moderat - de complexitate a unei afaceri presupune desfășurarea acesteia într-o structură de grup.

Grupurile pot fi integrate pe verticală sau pe orizontală și variază extrem de mult ca grad de întrepătrundere. În unele cazuri, tipul de operațiuni reclamă constituirea unor societăți distincte pentru aceeași afacere sau o afacere conexă, inclusiv în situația achiziționării unei noi societăți. În alte situații structura de grup se decide pentru limitarea riscului, inclusiv a celui de insolvență. Un alt motiv pentru crearea unei structuri de grup este acela de a asigura optimizarea fiscală a afacerii pe ansamblu. Lista de motive poate continua dar scopul este întotdeauna același: de a crea beneficii economice acționariatului.

Este indiscutabil că existența unor dispoziții speciale aduce numeroase avantaje. Înțelegerea situației în ansamblu creează premisele unei strategii adecvate la nivelul grupului. Eforturile comune de marketing și valorificare a activelor, nu vor mai fi multiplicate iar costurile vor fi diminuate în mod corespunzător.

Normele privind insolvența grupului de societăți au fost create din nevoia unei viziuni integrate în cazul grupurilor complexe care, până acum, s-au văzut lipsite de instrumente pentru restructurarea ori lichidarea sistematică, pe baza logicii economice a acelei afaceri.

În ce măsură aceste instrumente vor fi și adecvate, doar practica va arăta. Se poate susține că, în lipsa unor sancțiuni exprese, unele măsuri privind grupurile de societăți, preconizate de lege, vor fi dificil de implementat. Nu trebuie omis însă că aceste prevederi sunt menite să faciliteze în special restructurarea ori, cel puțin, valorificarea ordonată a unor active ce aparțin unei singure entități economice.

Normele create pentru a facilita o abordare nu pot fi impuse în mod coercitiv. Dacă nu există dorința și voința de a extrage beneficiul acestora, nu există motivația de a le implementa. Elementul cheie este deci disponibilitatea de a coopera, precum și buna credință a participanților, esențiale pentru dezvoltarea unei culturi de cooperare.

Art. 183

Prevederile cap. I se vor aplica în mod corespunzător procedurii insolvenţei grupului de societăţi, cu derogările şi completările prevăzute în prezentul capitol.

Comentariu

Grupul de societăţi cuprinde mai multe societăţi între care există legături strânse caracterizate prin controlul exercitat de societatea dominantă sau de asociatul/acţionarul dominant asupra societăţilor din grup şi de riscul unic al activităţii derulate de această entitate. Atunci când mai multe societăţi din acest grup se află într-o stare de insolvenţă, lipsa unor măsuri care să privească toate procedurile individuale deschise poate conduce la obstacole semnificative pentru redresarea fiecărei societăţi din grup sau a grupului în ansamblul său, ori în cazul asociaţilor/ acţionarilor de rea credinţă, la facilitarea fraudării anumitor creditori.

Potrivit art. 183, grupul de societăți este supus prevederilor generale ale Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, descrise în Capitolul I, cu derogările și completările introduse de Capitolul II – Dispoziții speciale privind insolvența grupului de societăți. Deși articolul se referă expres doar la incidența Capitolului I, sunt aplicabile și dispozițiile Titlului preliminar dat fiind că acesta stabilește domeniul, principiile și definițiile aplicabile întregii legi.

Art. 184

La cererea oricărei părţi interesate, judecătorul-sindic va putea dispune verificări cu privire la incidenţa prezentului capitol.

Comentariu
Textul de lege este relativ neclar și, pentru a fi totuși aplicat, în virtutea principiului că un text trebuie interpretat în sensul în care acesta trebuie să se aplice, credem că, la data înregistrării unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență, judecătorul-sindic va trebui să verifice existența pe rol a vreunui dosar aparținând unei alte entități care face parte din același grup și, dacă există, să dispună aplicarea dispozițiilor prezentei secțiuni, cu caracter derogatoriu de la procedura generală a insolvenței.²¹⁶

Verificările cu privire la incidența acestui capitol, ce pot fi dispuse de judecătorul-sindic la cererea oricărei părți interesate pot surveni ca urmare a depunerii de către debitor a documentelor prevăzute la art. 194, respectiv: lista membrilor grupului, descrierea modului în care se desfășoară activitatea și lista contractelor în derulare între membrii grupului. De asemenea, aceste verificări pot surveni, dimpotrivă, pe fondul nedeclarării tuturor membrilor grupului de către debitor.
SECŢIUNEA 1: Prevederi speciale privind competenţa şi organele care aplică procedura
Art. 185

(1)În cazul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unor membri ai grupului de societăţi, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenţei, instanţa competentă este tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului.

(2)Pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat.

(3)Prin derogare de la prevederile art. 53 din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, toate dosarele formate potrivit prevederilor alin. (2) vor fi repartizate judecătorului-sindic desemnat conform sistemului de repartizare aleatorie în primul dosar înregistrat în sistemul informatizat al instanţelor.
Comentariu
Dispozițiile art. 185 erau necesare, deoarece, pentru o justă aplicare a principiilor noii reglementări, se impun anumite derogări de la regulile privind competența și repartizarea aleatorie a dosarelor formate în cazul membrilor unui grup de societăți.²¹⁷

Instanța competentă să soluționeze cererea comună este tribunalul corespunzător sediului societății-mamă sau societatății cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situații financiare publicate. Nu numai că aceasta este instanța ce soluționează cererea comună, dar este totodată instanța care va avea pe rol toate dosarele membrilor grupului indicați în cererea comună, indiferent de sediul acestora²¹⁸.

Art. 185 alin. (3) arată modalitatea concretă în care operează excepția de la regula distribuției aleatorii a dosarelor prevăzută în Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară²¹⁹. Din punct de vedere tehnic, această operațiune va necesita probabil modificări în programul ECRIS prin introducerea unei noi categorii de cereri de deschidere a procedurii insolvenței, care să permită derogarea de la regula distribuirii aleatorii pentru fiecare număr de dosar.²²⁰

Potrivit alin. (3), judecătorul desemnat, conform sistemului de repartizare aleatorie, în primul dosar înregistrat în ECRIS, urmează a fi desemnat și în celelalte dosare privind membrii grupului. Aducerea tuturor dosarelor deschise în urma unei cereri comune în fața aceluiași judecător este una din premisele esențiale ce fac posibilă coordonarea și corelarea procedurilor și atingerea scopului declarat al acestui capitol.

Judecătorul va avea privirea de ansamblu asupra procedurilor multiple, iar hotărârile pe care le va pronunța vor avea în vedere corelațiile relevante, cu evitarea unor hotărâri de natură să afecteze negativ redresarea unui alt membru al grupului.

Totodată, judecătorul va putea stabili termenele prevăzute de art. 100 la aceeași dată pentru ca procedurile să aibă același parcurs procedural din punct de vedere temporal. Va putea, de asemenea, ajusta ritmul procedurii atunci când intervin incidente care o blochează temporar într-un anume dosar.