H. L. A. Hart Law, Liberty and

prima facie
неправильно; или же оно может 
считаться ценным потому, что позволяет индиви-
дам экспериментировать — даже с жизнью — и обна-
руживать нечто ценное и для них самих, и для дру-
гих. Но вмешательство в свободу личности может 
мыслиться как зло, требующее обоснования, в силу 
более простых, утилитарных причин, ибо оно само 
по себе есть причинение страданий особого рода — 
часто очень острых — тем, чьи желания оказываются 
неудовлетворенными из-за страха перед наказани-
ем. Это особенно важно в случае с законами, под-
держивающими некоторую сексуальную мораль. Они 
могут порождать особо тяжелые страдания. Ибо 
и трудности, связанные с подавлением сексуальных 
импульсов, и последствия этого подавления совер-
шенно отличны от тех, что связаны с воздержанием 

---

40
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
от «обычных» преступлений. В отличие от сексуаль-
ных импульсов, побуждение украсть, или ранить, или 
даже убить не является, за исключением случаев пси-
хической ненормальности, постоянно повторяющей-
ся и насущной частью повседневной жизни. Сопро-
тивление искушению совершить такие преступления, 
в отличие от подавления сексуальных импульсов, не-
часто является тем, что влияет на развитие или ба-
ланс эмоциональной жизни, счастье и личностные 
характеристики индивида.
В-третьих, уже проведенное различие между по-
зитивной моралью и принципами критической мо-
рали может послужить преодолению определенного 
недопонимания этого вопроса и разъяснению главно-
го в нем. Иногда говорят, что вопрос не в том, явля-
ется ли морально оправданным поддержание мора-
ли как таковой, а только в том, 
какую
мораль можно 
поддерживать. Есть ли это только утилитаристская 
мораль, осуждающая деятельность, вредоносную для 
других? Или это мораль, которая также осуждает 
некоторые виды деятельности независимо от того, 
вредны они или нет? Такое понимание вопроса ис-
кажает характер связанных с ним споров, во всяком 
случае, современных. Утилитарист, который утвер-
ждает, что право должно наказывать только ту дея-
тельность, которая причиняет вред, принимает это 
как критический принцип, и его при этом совершен-
но не беспокоит вопрос о том, принята ли уже неко-
торая утилитаристская мораль в качестве позитив-
ной морали того общества, к которому он применя-
ет свои критические принципы, или нет. Если она 
таким образом принята, то это, с его точки зрения, 
не является основанием для того, почему она дол-
жна поддерживаться. Если он будет успешно пропо-
ведовать свое учение данному обществу, то его чле-
нов будут понуждать в некоторых отношениях вести 

---

П о з и т и в н а я и к р и т и ч е с к а я м о р а л ь
себя как утилитаристы. Но эти факты не означают, 
что принципиальное отличие между ним и его оп-
понентом касается лишь содержания морали, кото-
рую будут поддерживать. Ибо, как это можно видеть 
из главных критических замечаний Милля, против-
ник утилитаризма, который считает, что нравствен-
но допустимо поддерживать мораль как таковую, по-
лагает, что сам факт того, что определенные правила 
или стандарты поведения обладают статусом пози-
тивной морали того или иного общества, является 
основанием — или, по крайней мере, частью основа-
ния, — которое оправдывает их поддержание при по-
мощи права. Несомненно, в более давних спорах про-
тивоположные позиции были другими: вопрос мог 
стоять о том, может ли государство наказывать толь-
ко ту деятельность, что является причиной светско-
го вреда, или еще и акты неповиновения тому, что 
считалось божественными заповедями или предпи-
саниями естественного права. Но для данного спора 
в его современной форме важно, какое значение сле-
дует придавать тому историческому факту, что опре-
деленное поведение, независимо от того, какое имен-
но, запрещено некоторой позитивной моралью. Ути-
литарист отрицает, что это имеет какое-то значение, 
достаточное для обоснования ее поддержания; его 
оппонент настаивает на том, что имеет. Это разно-
направленные критические принципы, расходящие-
ся не только в вопросе о содержании морали, кото-
рую следует поддерживать, но и в более фундамен-
тальном и, несомненно, более интересном вопросе.

---

---

�
II 
�

---

---

45
Использование примеров
и злоупотребление ими
И
В А Н Г Л И И ,
и в Америке уголовное право 
по-прежнему содержит нормы, которые мо-
гут быть объяснены только как попытки под-
держивать мораль как таковую: пресекать практики, 
осуждаемые как безнравственные позитивной мора-
лью, хотя они не содержат ничего такого, что обыч-
но считалось бы вредом, наносимым другим людям. 
Большинство примеров здесь идут из сферы сексуаль-
ной морали, и в Англии они включают законы, запре-
щающие различные формы гомосексуального пове-
дения между мужчинами, анальное или оральное со-
вокупление между лицами противоположного пола, 
даже если они состоят в браке, скотоложество, ин-
цест, жизнь на доходы от проституции, содержание 
притона для проституции, а также, после решения 
по делу Шоу, заговор с целью подрыва обществен-
ной нравственности, значение которого интерпрети-
руется в содержательном плане как сбивание других 
(по мнению жюри присяжных) с верного нравствен-
ного пути. К этому списку некоторые добавили бы 
следующее: законы против абортов, против тех форм 
двоеженства или многоженства, которые не основаны 
на обмане, против самоубийства и практики эвтаназии. 
Но, как я буду далее утверждать, трактовка некоторых 
из этих последних примеров как попыток поддержи-
вать мораль как таковую является ошибкой, связанной 
с пренебрежением некоторыми важными различиями.

---

46
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
Что касается Америки, то взгляд на уголовные 
кодексы различных штатов открывает нечто совер-
шенно поразительное для глаз англичанина. Ибо 
вдобавок к таким преступлениям, которые являются 
наказуемыми по английскому праву, кажется, что нет 
такой сексуальной практики, за исключением «нор-
мальных» отношений между мужем и женой и актов 
мастурбации в одиночестве, которая не была бы за-
прещена законом какого-либо штата. В очень боль-
шом числе штатов супружеская измена, которая 
не является уголовно наказуемой в Англии со вре-
мен Кромвеля, является преступлением, хотя в мень-
шинстве штатов — только если она является откры-
той, общеизвестной и продолжительной. Внебрачная 
связь не является уголовным преступлением в Ан-
глии и в большинстве стран цивилизованного мира, 
но лишь меньшинство американских штатов не име-
ет статутов, делающих внебрачную связь при некото-
рых условиях наказуемой, а некоторые штаты дела-
ют наказуемым даже один внебрачный половой акт 1. 
Кроме этих положений статутов имеется и неизвест-
ное количество местных или муниципальных поста-
новлений, которые в некоторых случаях еще более 
запретительны, чем законы штатов, и, хотя в силу 
этой причины обладают сомнительной юридиче-
ской валидностью, они проводятся в жизнь. В Ка-
лифорнии уголовный кодекс не делает проституцию 
или внебрачную связь преступлением, но в течение 
многих лет в Лос-Анджелесе людей в соответствии 
с местным постановлением признавали виновными 
в преступлении, получившем распространенное на-
1. См. краткую сводку в проекте Модельного уголовного кодекса, 
разработанном Американским институтом права: the Ame-
rican Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4, 
p. 204–210.

---

47
И с п о л ь з о в а н И е п р И м е р о в …
звание «посещение» (
resorting
), единственно на осно-
вании полученных доказательств, что они использо-
вали помещение для внебрачной связи 2.
Несомненно, значительная и, возможно, большая