|
часть этого американского законодательства, направ-
ленного против сексуальной аморальности, являет-
ся мертвой буквой, как об этом обычно и говорят.
Но факты, касающиеся правоприменения, в настоя-
щее время очень трудно установить. Во многих шта-
тах, в том числе и в Калифорнии, ежегодная уго-
ловная статистика разбивает численные показатели
сексуальных преступлений лишь на две графы: «из-
насилования» и «другие сексуальные преступления».
Но в Бостоне даже в 1954 г. законы, регулирующие
сексуальное поведение, как сообщалось, применя-
лись «нормальным» образом, и в 1948 г. в этом горо-
де было осуществлено 248 арестов за супружескую из-
мену 3. Я считаю, что никто не должен взирать на эту
ситуацию с самоуспокоенностью, ибо в сочетании
с неадекватно публикуемой статистикой существова-
ние уголовных законов, которые обычно не применя-
ются, наделяет устрашающими возможностями для
произвола полицию и правоохранительные органы.
Критики Милля всегда указывают на реальное су-
ществование законов, наказывающих просто за амо-
ральность, как если бы это в некотором отношении
ставило под сомнение его утверждение о том, что
уголовное право не должно применяться для этой
2. Верховный суд штата в декабре 1961 г. принял решение, что это
постановление противоречит законам штата и юридически
ничтожно. См. в деле
Carol Lane
, Crim. No. 6929, 57, A.C. 103,
18
Cal. Rptr
. 33. Это было подтверждено после повторного
слушания 28 июня 1962 г. 22
Cal. Rptr
. 857.
3. American Law Institute, Model Penal Code, Tentative Draft No. 4,
p. 205, n. 16.
48
П р а в о , с в о б о д а и м о р а л ь
цели. Его защитники даже сетовали на то, что кри-
тики здесь виновны в ошибочных или не относящих-
ся к делу рассуждениях. К примеру, Джону Мор-
ли принадлежит красноречивое высказывание, что
в книге Стивена «много суетливой тяжеловесности
посвящено» установлению существования законов та-
кого рода; он полагал, что Стивен просто оказался
не в состоянии увидеть то, что «реальное существо-
вание законов какого-либо рода абсолютно не име-
ет отношения к утверждению мистера Милля, кото-
рое заключается в том, что лучше бы законы такого
рода не существовали» 4. На самом деле ни Стивен
(за исключением одного места 5), ни лорд Девлин, ко-
торый также апеллирует к реальному содержанию
английского уголовного права, не виновны в этой
форме ошибочной аргументации от сущего к долж-
ному, не виновны они и в не имеющих отношения
к делу утверждениях. Стивен, когда Морли выну-
дил его сформулировать, почему он рассматривает
свои примеры как релевантные для аргументации,
объяснил, что он полагает, что «важно показать, что
Милль вступает в противоречие с практическими вы-
водами, к которым большинство стран привел опыт».
В несколько похожей манере лорд Девлин заявлял:
Согласуется ли эта аргументация с фундаментальными
принципами английского права в том виде, в каком оно
существует сегодня? Это первый способ ее проверки, хотя
никоим образом не окончательный. В сфере юриспруден-
ции каждый свободен опровергать даже фундаменталь-
ные концепции, если они теоретически несостоятельны.
Но увидеть, как обстоят дела у аргументации при суще-
ствующем праве, — это хорошая отправная точка 6.
4. Цит. по: Stephen,
Liberty, Equality, Fraternity
, p. 166n.
5. Stephen,
Liberty, Equality, Fraternity
, p. 171–172.
6. Devlin,
The Enforcement of Morals
, p. 7.
49
И с п о л ь з о в а н И е п р И м е р о в …
Я полагаю, что оба автора в этих, возможно не очень
ясных, замечаниях намереваются всего лишь апелли-
ровать к безобидному консервативному принципу,
согласно которому имеется презумпция относитель-
но того, что общие и давно утвердившиеся институ-
ты, вероятно, имеют достоинства, неочевидные для
философа-рационалиста. Тем не менее, когда мы
изучаем некоторые из конкретных норм или прин-
ципов уголовного права, подробно рассматривае-
мых этими авторами, становится явным, что то, как
они используются, и само по себе запутано, и вво-
дит в заблуждение. Эти примеры взяты не из об-
ласти сексуальной морали, и, несомненно, многие
из тех, кто хотел бы стать на сторону Милля и про-
тестовать против применения уголовного права для
наказания практик просто потому, что они оскорб-
ляют позитивную мораль, могут засомневаться или
отказаться отбросить конкретные нормы уголовно-
го права, приводимые в качестве примера этими ав-
торами. Поэтому, если они корректно классифици-
рованы как нормы, которые могут быть объяснены
только как предназначенные для поддержания мора-
ли, то сила их убедительности очень велика. Мы мо-
жем даже, используя формулировку Стивена, «быть
склонны сомневаться» в том, может ли некоторый
принцип, осуждающий эти конкретные нормы, быть
верным. Но имеются, как я полагаю, веские основа-
ния для того, чтобы оспорить трактовку этими ав-
торами этих норм как примеров применения пра-
ва исключительно для поддержания морали. Мы
не стоим перед выбором между отбрасыванием их
или согласием с принципом возможности примене-
ния уголовного права для этих целей. Однако требу-
ется более пристальное рассмотрение этих примеров,
чем было дано этими авторами, и сейчас я перехо-
жу к этому.
50
Патернализм и поддержание
морали
Я
Н А Ч Н У
с примера, на который упирает лорд
Девлин. Он указывает 7, что за некоторыми
исключениями, например, если речь идет
об изнасиловании, уголовное право никогда не при-
знает согласие жертвы в качестве оправдания. Оно
не является оправданием при обвинении в убийстве
или умышленном физическом насилии, и вот поче-
му эвтаназия, или убийство из милосердия, когда че-
ловека лишают жизни по его собственной просьбе,
по-прежнему считается убийством. Такова норма уго-
ловного права, которую многие сегодня хотели бы со-
хранить, хотя они также хотели бы возражать против
наказания по закону преступлений, которые не вре-
дят никому. Лорд Девлин полагает, что эти пози-
ции непоследовательны, ибо он утверждает по по-
воду рассматриваемой нормы, что «есть лишь одно
объяснение», и оно заключается в том, что «имеются
определенные стандарты поведения, или моральные
принципы, которые общество требует соблюдать» 8.
Среди них — святость человеческой жизни и, веро-
ятно (поскольку норма применяется к физическо-
му насилию) телесная неприкосновенность лично-
сти. Поэтому в отношении этой нормы и ряда других
лорд Девлин утверждает, что «функцией» уголовно-
7. Devlin,
Do'stlaringiz bilan baham: | 
