Întărirea mecanismului insolvenței în România

Comentariu
Din modalitatea în care este redactată prevederea specială rezultă că faptele sunt enumerate limitativ, dispoziţia fiind derogatorie²⁷⁶ . În acest caz nu sunt aplicabile în completare prevederile art. 169 alin. (1) din lege, spre deoasebire de situaţia falimentului instituţiilor de credit pentru care art. 235 din lege prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor generale ale art. 169 alin. (1) din lege.

Din punctul de vedere al faptelor pentru care persoanele vinovate urmează să răspundă, prevederile art. 268 lit. a) – g) sunt similare cu cele ale reglementării de drept comun, fiind adăugate faptele de la lit. h) – j), care sunt specifice activităţii de asigurare şi sunt de natură să contribuie, prin consecinţele lor, la starea de insolvenţă a unei societăţi de asigurare/reasigurare.

Caracterul limitativ al enumerării face ca în cazul falimentului unei asemenea societăţi să nu poată interveni răspunderea generală existentă în cadrul prevederilor art. 169 alin. (1) lit. h) din lege: orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

Persoanele împotriva cărora o astfel de acţiune poate fi formulate sunt membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare, precum şi orice altă persoană care a contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă a asigurătorului/reasigurătorului. În cadrul acestei enumărări intră şi cenzorii, auditorii financiari şi personalul de execuţie sau cu atribuţii de control din cadrul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare care au contribuit la ajungerea asigurătorului/reasigurătorului în insolvenţă, prin raportare şi la art. 257 lit. f) din lege, care enumeră atribuţile judecătorului sindic în cadrul unei asemenea proceduri.

Ca şi în cazul faptelor pevăzute de art. 169 alin. (1) din lege, pentru atragerea răspunderii este necesar să se demonstreze că respectivele fapte chiar au contribuit la starea de insolvenţă a instituţiei de credit debitoare şi că există astfel o legătură de cauzalitate între fapta descrisă de textul de lege şi prejudiciu.

Prevederile generale privind regulile aplicării unei asemenea răspunderi, inclusiv cele privind prescripţia, sunt incidente şi în cazul falimentului societăţilor de asigurare/reasigurare, respectivele dispoziţii generale fiind aplicabile în completare.

Astfel cum a fost statuat doctrinar²⁷⁷, „Textul art. 269 are corespondent în conţinutul art. 171 din cod şi are ca obiect regimul juridic al sumelor obţinute de la persoanele care au cauzat starea de insolvenţă a societăţii de asigurare/reasigurare. O constatare care se impune este aceea că, spre deosebire de dreptul comun al răspunderii în procedura insolvenţei, reglementat de art. 169 şi urm. din cod, se prevede că persoanele chemate să răspundă vor suporta doar o parte din pasivul societăţii debitoare, iar nu în întregime, ca în cazul celorlalţi debitori din dreptul comun. Credem că este o scăpare a legiuitorului, deoarece răspunderea trebuie să fie integrală, raportată desigur la contribuţia fiecărui participant, iar nu limitată la o parte din patrimoniul asigurătorului insolvent.”
Art. 269

Sumele obţinute potrivit dispoziţiilor art. 268 intră în patrimoniul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare şi sunt destinate plăţii datoriilor acesteia, potrivit legii.

Comentariu
Distribuirea sumelor provenite din exercitarea acţiunilor în atragerea răspunderii persoanelor vinovate de starea de insolvenţă, precum şi cea a sumelor obţinute din valorificarea activelor debitoarei se va face potrivit prevederilor de drept comun în materie, cu aplicarea priorităţilor stabilite de art. 159 sau art. 161 din lege, cu nuanţarea că, referitor la creditorii de asigurări, distribuirea sumelor obţinute din valorificarea activelor admise să acopere rezervele tehnice se face după ordinea de prioritate prevăzută de art. 159 alin. (1) pct.2 din lege.
Art. 270

(1)În vederea pronunţării hotărârii de obligare a persoanelor prevăzute la art. 268 la plata parţială a pasivului societăţii de asigurare/reasigurare în insolvenţă, judecătorul-sindic poate fi sesizat de către lichidatorul judiciar, de oricare dintre creditorii de asigurări, de Autoritatea de Supraveghere Financiară, precum şi de preşedintele comitetului creditorilor, în condiţiile art. 169 alin. (2). Pe baza actelor din dosarul cauzei, judecătorul-sindic poate încuviinţa instituirea unor măsuri asigurătorii.

(2)Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 268 se efectuează potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă, cu excepţia cazurilor când prin lege se dispune altfel.
Comentariu
Legitimare pentru formularea unei asemenea acţiuni o va avea lichidatorul judiciar, iar în cazul în care acesta nu va formula asemenea acţiuni legitimare procesuală activă vor dobândi atât preşedintele comitetului creditorilor, cât şi oricare dintre creditorii de asigurare. Aşadar, creditorii obişnuiţi nu vor avea legitimare procesuală activă pentru formularea unei asemenea acţiuni, putând totuşi să formuleze o cerere de intervenţie în cadrul acţiunii formulate de persoanele abilitate de lege. În plus, legea conferă legitimare procesuală activă şi ASF, în calitate de autoritate de supraveghere care ar putea deţine informaţii relevante în acest sens.

De asemenea, „La fel ca și în dreptul comun al răspunderii, deși legea nu prevede, persoanele chemate să răspundă vor putea solicita și administra, în apărare, orice mijloc de probă consacrat de Codul de procedură civilă. De altfel, textul face trimitere la Codul de procedură civilă în privința instituirii măsurilor asigurătorii. Executarea silită se va realiza tot după regulile consacrate de Codul de procedură civilă aplicabile în materie.”²⁷⁸
SECŢIUNEA 3: Închiderea procedurii
Art. 271

(1)În condiţiile prezentului capitol, procedura falimentului se închide de judecătorul-sindic, prin hotărâre, la solicitarea lichidatorului judiciar, în situaţia în care se constată, după caz, una dintre următoarele împrejurări:

a)s-a aprobat raportul final;

b)toate fondurile şi/sau bunurile din averea societăţii de asigurare/reasigurare debitoare au fost distribuite;

c)creanţele creditorilor de asigurări au fost plătite în baza unui acord ori a unei alte măsuri asemănătoare;

d)toate sumele cuvenite Fondului de garantare au fost recuperate de către acesta.

(2)Hotărârea de închidere a procedurii se notifică de către judecătorul-sindic tuturor părţilor implicate, în condiţiile prezentului titlu. Sumele rămase după satisfacerea drepturilor tuturor persoanelor îndreptăţite, potrivit prezentei legi, se virează la Fondul de garantare, în vederea administrării şi gestionării lor potrivit prevederilor legale în vigoare.
Comentariu
Preevederile art. 271 trebuie interpretate în sensul îndeplinirii cumulative şi nu alternative a condiţiilor precizate de alin. (1) lit. a) – d), procedura neatingându-şi scopul dacă ar putea fi închisă pentru oricare situaţie enumerată.
Art. 272

În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic poate pronunţa o hotărâre de închidere a procedurii dacă se constată că nu există active în patrimoniul societăţii de asigurare/reasigurare debitoare ori că acestea sunt insuficiente pentru acoperirea cheltuielilor administrative şi niciun creditor nu se oferă să avanseze sumele necesare.

Comentariu
Textul legal constituie o aplicare a principiului enunţat la art. 174 din lege, care asigură celeritatea şi pârghia necesară deblocării unei proceduri lipsite de resurse şi de sprijinul creditorilor.

TITLUL III: Insolvenţa transfrontalieră

Dispozițiile Capitolului I și II din cadrul Titlului III al Codului insolvenței (”Insolvența transfrontelieră”) transpun, cu anumite completări sau modificări, prevederile corelative ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei. La rândul său, această reglementare a avut drept sursă principală de inspirație Legea Model adoptată de Comisia Națiunilor Unite pentru Dreptul Comerțului Internațional (UNCITRAL) în materia insolvenței transfrontaliere în anul 1997²⁷⁹.

La nivelul anului 2013, Comisia a aprobat o serie de revizuiri în privința Legii Model în materia insolvenței transfrontaliere, reflectate în actul intitulat ”The UNCITRAL Model Law on Cross – Border Insolvency: the Judicial Perspective”, conținând inclusiv o jurisprudență relevantă, de natură a exemplifica în mod relevant multe dintre textele analizate²⁸⁰.

Cu titlu preliminar, trebuie avut în vedere faptul că, potrivit dispozițiilor art. 342 alin. (2) din Legea 85/2014, dispozițiile privind insolvența transfrontalieră din cadrul acestor capitole nu sunt aplicabile raporturilor de drept internațional privat din domeniul insolvenței care cad sub incidența Regulamentului (CE) nr. 1346/2000. Având în vedere că Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 a fost supus unei proceduri de modificare și completare, finalizată prin adoptarea Regulamentului (UE) 2015/848 al Parlamentului și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență (reformat), referințele se vor face în continuare, atât la Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 – care se va aplica în continuare pentru procedurile de insolvență deschise înainte de 26 iunie 2017, cât și la Regulamentul astfel reformat²⁸¹, pentru că acesta se va aplica procedurilor care vor fi deschise după data de 26 iunie 2017.

În doctrină²⁸² s-a stabilit că ”întră în domeniul prezentului capitol procedurile de insolvență cu element de extraneitate non-UE, precum și procedurile de insolvență referitoare la societățile de asigurare, instituțiile de credit, societățile de investiții care furnizează servicii ce implică deținerea de fonduri sau valori mobiliare ale terților și la organismele de plasament colectiv cu element de extraneitate UE [excluse de la aplicarea Regulamentului (CE) nr. 1.346/2000 prin art. 2] și non-UE.”

În cadrul analizei prevederilor acestui capitol vor fi avute în vedere definițiile preluate în Legea 85/2014 din art. 3 al Legii nr. 637/2002, și anume: ”procedura străină”, ”procedura străină principal”, ”procedura străină secundară”, ”centrul principalelor interese ale debitorului”, ”reprezentant strain”, ”creditor strain”, ”reprezentant român”, ”instanţa străină”, ”sediul principal”, ”sediul profesional”, ”statul în care se găsește un bun”. Aceste definiții joacă rolul unor determinări de natură conceptuală, având rolul de a configura componetele raportului juridic cu element de extraneitate în materia insolvenței.

În cadrul definiției ”sediului profesional”, comparativ cu definiția corelativă din art. 3 lit. o) din Legea nr. 637/2002, a fost adăugat elementul obiectiv al percepției terților: ”sediul profesional este locul în care funcționează, într-un mod verificabil de către terți, conducerea activității economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice”. Această completare a avut în vedere preluarea jurisprudenţei relevante la nivel internaţional, în privinţa evoluţiei statuărilor în cea ce priveşte localizarea COMI (”Center of Main Interests”), în special cauza Eurofood²⁸³ (C – 341/04, hotărârea Curții din data de 02.05.2006) şi, mai recent, Interedil²⁸⁴ (C-396/09, hotărârea Curții din 20.10.2011).

Aceeași completare a fost operată și în privința definiției ”sediului principal”: ”locul în care se află, într-un mod verificabil de către terţi , centrul principal de conducere, supraveghere şi gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state”.
CAPITOLUL I: Dispoziţii generale

Art. 273

(1)Prezentul titlu cuprinde:

a)norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat în materia insolvenţei;

b)norme de procedură în litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei;

c)norme privind condiţiile în care autorităţile române competente solicită şi, respectiv, acordă asistenţă cu privire la procedurile de insolvenţă deschise pe teritoriul României sau al unui stat străin.

(2)În sensul prezentului titlu, raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei reprezintă acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse soluţionării ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolvenţă şi în condiţiile stabilite de aceasta.
Comentariu
Dispozițiile legale analizate determină domeniul de aplicare al insolvenței transfrontaliere reglementate de acest titlu al Codului, și anume: (i) legea de drept substanțial aplicabilă raportului de drept internațional privat în materia insolvenței; (ii) legea de drept procesual aplicabilă unui litigiu născut dintr-un astfel de raport, precum și (iii) regimul juridic al asistenței pe care autoritățile române sunt îndreptățite să o solicite sau, respectiv, să o acorde, pentru procedurile de insolvență naționale sau, respectiv, pentru cele deschise pe teritoriul unui stat străin.

În doctrină²⁸⁵ s-a stabilit că ”În sensul Titlului de față, raporturile de drept internațional privat în materia insolvenței reprezintă acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate care sunt supuse soluționării ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolvență și în condițiile stabilite de aceasta.”

Jurisprudență

În raport de norma comunitară prevăzută la art. 3 alin. (4) din Regulamentul 1346/2000, insolvența sucursalei putea fi solicitată ca procedură secundară numai după deschiderea procedurii împotriva societății mamă. Potrivit art. 43 din Legea nr. 31/1990, art. 41 C.pr.civ precum și art. 1 din Legea nr. 85/2006, fiind lipsită de personalitate juridică și de capacitate de exercițiu, nefăcând parte nici din categoria debitorilor prevăzuți de lege, sucursala nu poate fi supusă provcedurii de insolvență. În aceste condiții, sucursala unei societăți care nu are sediul în România nu poate formula o cerere de deschidere a procedurii de insolvență. (Curtea de Apel București, Secția a VI-a Comercială, Decizia comercială nr. 1082/14.09.2010)
CAPITOLUL II: Raporturile cu statele terţe
Art. 274

(1)Prezentul capitol se aplică în următoarele situaţii:

a)în cazul în care este solicitată asistenţă în România de către o instanţă străină sau de către un reprezentant străin în legătură cu o procedură străină de insolvenţă;

b)în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură română de insolvenţă;

c)în cazul desfăşurării concomitente a unei proceduri române de insolvenţă şi a unei proceduri străine de insolvenţă referitoare la oricare dintre membrii unui grup de societăţi, în înţelesul art. 5 pct. 35;

d)în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea în România a unei proceduri prevăzute de prezenta lege sau să participe în cadrul unei proceduri deschise.

(2)Prezentul capitol nu se aplică în cazul unei proceduri de insolvenţă pentru care există dispoziţii speciale derogatorii de la norma de drept comun şi care are ca obiect:

a)bănci, cooperative sau alte instituţii de credit;

b)societăţi şi agenţi de asigurare/reasigurare;

c)societăţi de servicii de investiţii financiare, organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, societăţi de administrare a investiţiilor;

d)societăţi de bursă, membri ai burselor de mărfuri, case de compensaţie, membri compensatori ai burselor de mărfuri, societăţi de brokeraj, traderi.

(3)Prevederile prezentului capitol nu sunt aplicabile nici raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei care cad sub incidenţa Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1.346/2000.
Comentariu

Dispozițiile acestui articol stabilesc situațiile în care se aplică normele incidente privind recunoașterea procedurilor străine de insolvență și cele privind cooperarea cu instanțele străine.

Un element de noutate față de prevederile echivalente ale Legii nr. 637/2002 îl constituie dispozițiile lit. c) care extind sfera de aplicare a acestor situații și la reglementările nou introduse în privința grupului de societăți.

De asemenea, sunt excluse de la aplicabilitatea regimului reglementat de capitolul analizat și situațiile în care există dispoziții speciale care stabilesc un cadru normativ derogator, cum este situația băncilor, a cooperativelor sau a altor instituţii de credit, a societăţilor şi agenţilor de asigurare, a societăţilor de servicii de investiţii financiare, a organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare, a societăţilor de administrare a investiţiilor, a societăţilor de bursă, a membrilor burselor de mărfuri, a caselor de compensaţie, a membrilor compensatori ai burselor de mărfuri, a societăţilor de brokeraj, a traderilor.
Art. 275

În măsura în care există neconcordanţă între dispoziţiile prezentului titlu şi obligaţiile României izvorând din tratate, convenţii sau orice altă formă de acord internaţional, bi- sau multilateral, la care România este parte, prevederile tratatului, ale convenţiei sau ale acordului internaţional se vor aplica cu prioritate.

Comentariu

Dispozițiile acestui articol implementează una dintre regulile fundamentale ale dreptului internațional privat, și anume prevalența, în caz de neconcordanță, a tratatului, convenției sau a formei de acord internațional, bi- sau multilateral, la care România este parte, în raport de norma de reglementare.

În doctrină²⁸⁶ s-a arătat că acest articol este o preluare a dispozițiilor art. 148 alin. (2) din Constituția României, stabilindu-se totodată regula preemțiunii²⁸⁷ dispozițiilor cuprinse în tratate, convenții sau orice altă formă de acord internațional, bi- sau multilateral, la care România este parte, în același sens cu art. 2.557 alin. (3) C.Civ. și art. 1.064 C.pr.civ.
Art. 276

Atribuţiile stabilite de prezentul capitol din acest titlu referitoare la recunoaşterea procedurilor străine şi cooperarea cu instanţele străine sunt de competenţa tribunalului, prin judecătorul-sindic, precum şi a reprezentantului român, după cum urmează:

A.tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul debitorului. În sensul prezentei legi, se consideră că persoana juridică străină are sediul în România şi în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală, agenţie, reprezentanţă sau orice altă entitate fără personalitate juridică. În cazul în care debitorul are mai multe sedii în România, competenţa revine oricăruia dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află sediile respective;

B.În cazul în care debitorul nu are niciun sediu în România, competent este:

a)tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află bunuri imobile aparţinând debitorului, atunci când în obiectul cererii se regăsesc bunuri imobile în mod exclusiv sau alături de alte bunuri;

b)tribunalul în circumscripţia căruia se păstrează registrul în care este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii;

c)tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii române la care debitorul deţine valorile mobiliare care fac obiectul cererii;

d)Tribunalul Bucureşti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipale aparţinând debitorului;

e)în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanţă ale debitorului asupra unei persoane sau autorităţi publice, tribunalul în circumscripţia căruia se află domiciliul sau reşedinţa, respectiv sediul persoanei sau al autorităţii publice respective.
Comentariu

Aceste dispoziții stabilesc regulile de competență în privința soluționării cererilor de recunoaștere a procedurilor străine și a cooperării cu instanțele străine.

Astfel, competența în această materie este determinată de următoarele reguli:

1. 
   sediul debitorului, considerându-se că persoana juridică străină are sediul în România și în ipoteza în care deține o sucursală, reprezentanță sau orice altă entitate fără personalitate juridică. În cazul existenței mai multor sedii, competența este alternativă, în favoarea oricăruia dintre tribunalele în circumscripția cărora se află sediile respective;
   
2. 
   în ipoteza inexistenței unui sediu pe teritoriul României, competența este determinată de localizarea unor imobile, a registrului unde este înscrisă nava/aeronava, a sediului societății care deține valori mobiliare. De asemenea, este competent Tribunalul București în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipale aparţinând debitorului. În cazul unor drepturi de creanță asupra unei persoane sau autorități publice, competența este determinată de sediul acesteia.
   

Art. 277

Reprezentantul român este abilitat să acţioneze într-un stat străin, ca reprezentant al procedurii deschise în România, în condiţiile stabilite de legea străină aplicabilă.