|
free-
floating evils
). Может ли нечто быть плохим, если
от этого никому не плохо? Да, и инцест может быть
одним из примеров этого. «Даже оставляя в стороне
вопрос об уголовном наказании, — пишет Фейнберг, —
сколь многие из нас могут спокойно, без содрогания,
подумать о примере защищенного контрацептива-
ми, совершаемого приватным образом и на основе
подлинного взаимного согласия полового акта ме-
жду тридцативосьмилетним отцом и двадцатилетней
дочерью или (что еще более немыслимо для многих)
между тридцативосьмилетней матерью и двадцати-
летним сыном? Если такие осмотрительные и при-
ватные действия являются злом, то это не может быть
просто потому, что они вредны или оскорбительны».
Фейнберг приводит и другой гипотетический при-
мер свободно парящего зла не из сферы сексуального
поведения. «Представьте себе, что за смертью одно-
го из членов семьи следуют не публичные похороны
и период траура, но тайный семейный банкет, на ко-
тором тело умершего, порубленное на куски и при-
128
С е р г е й М о и С е е в
готовленное в чесночном и грибном соусе, поедается
остальными, которые заранее получили на это согла-
сие умершего, когда он был еще жив. Наша современ-
ная мораль несомненно осудила бы такое поведение,
несмотря на то, что ничьим интересам не был причи-
нен вред, они не были поставлены под угрозу и ни-
чьи чувства не были оскорблены…» Фейнберг при-
знает, что, «если есть приемлемые примеры свободно
парящего зла… то юридический морализм начина-
ет обретать убедительность, ибо зло есть то, от чего
мы стремимся избавиться, и, если правовые запреты
представляются и необходимыми, и эффективными
средствами его устранения, то показалось бы, что есть
основание, по крайней мере, имеющее некоторый вес,
поддерживающее их».
Еще одним примером морализма в законодатель-
стве может служить запрет распространения и при-
обретения детской порнографии. Как его обосновать
на основе принципа вреда и других неморалистских
принципов? Указанием на вред, наносимый детям
в процессе ее производства? Но что, если такая пор-
нография просто создается компьютерной програм-
мой, без всякого участия детей? Потенциальным вре-
дом для детей от ее потребителей? Эмпирические
свидетельства в пользу этого на данный момент от-
сутствуют. И главным мотивом запрета такой порно-
графии представляется не неопределенный будущий
потенциальный вред, но глубокая моральная пороч-
ность того, что потребители такой продукции по-
лучают сексуальное удовольствие от ее созерцания.
Если законодательный запрет будет препятствовать
такому поведению, то есть основание для действий
на основе принципа юридического морализма.
Следующей проблемой является проблема недо-
статочной инклюзивности в теории наказания (на нее
указывает уже не Девлин, а Стивен, ссылаясь на кото-
129
П о с л е с л о в и е
рого, эту проблему рассматривает Харт). Если дело
уголовного права — лишь предотвращение различно-
го рода вреда (и оскорблений), а к подержанию мо-
рали оно не имеет никакого отношения, то сообра-
жения, связанные с моралью, не должны играть роли
и при определении градации наказаний за совершен-
ное преступление. Степень наказания должна опре-
деляться исключительно соображениями предотвра-
щения вреда и оскорблений. Однако в традиционной
практике назначения наказаний, которую, как мини-
мум, некоторые либералы хотели бы сохранить, мо-
ральная порочность преступника учитывается при
определении меры наказания. Закоренелый негодяй,
прекрасно понимающий, что творит, скорее всего,
получит за одно и то же преступление, причинившее
один и тот же вред, больше, чем неопытный, несфор-
мировавшийся человек, совершивший его по своему
невежеству и неразвитости. Как только признается,
что наказание должно учитывать нравственную по-
рочность преступника и преступления, принцип вре-
да как единственное основание для теории наказания
терпит крах. Ответ, данный на этот вопрос в «Праве,
свободе и наказании» Хартом (где он пытается раз-
граничить обоснование существования системы на-
казаний по закону как таковой — она у него основана
на принципе вреда), и назначение конкретных нака-
заний, учитывающее моральные соображения, мно-
гим не представляются убедительными.
В середине 1960-х гг. казалось, что замшелая и ре-
акционная теория морализма разгромлена, а прогрес-
сивные и толерантные либералы во главе с Хартом
полностью победили. Сегодня ясно, что ситуация на-
много сложнее. Наблюдается явный подъем «треть-
ей волны морализма», и дело дошло до того, что не-
которые либералы стали сторонниками морализма
(М. Мур) и доказывают совместимость этих позиций,
С е р г е й М о и С е е в
что раньше воспринималось как нечто немыслимое.
В практическом плане примечательно, что, хотя
многие государства в последние десятилетия пошли
по линии либерализации уголовного законодатель-
ства в духе идей Вулфендена–Харта, они по-прежне-
му отказываются от полного устранения защиты мо-
рали как легитимной цели уголовного права.
Идеи Харта и его оппонентов в данном споре
продолжают оставаться остро актуальными и по-
рождают большую исследовательскую литературу.
Они продолжают оказывать существенное влияние
на изменения, вносимые в законодательство различ-
ных стран — прежде всего то, что касается регулиро-
вания сексуального поведения. Становится понят-
но, что все философско-правовые споры, в которых
участвовал Харт, в некотором смысле неисчерпаемы.
«Право, свобода и мораль», этот маленький шедевр
Харта, будет вечно будить мысль и продолжит оста-
ваться источником идей и вдохновения для дальней-
ших теоретических прорывов и улучшения реально
существующего законодательства.
Сергей Моисеев
Научное издание
Г. Л. А. Харт
ПРАВО, СВОБОДА И МОРАЛЬ
Главный редактор издательства Валерий Анашвили
Научный редактор издательства Артем Смирнов
Выпускающий редактор Елена Попова
Обложка Павел Лосев
Дизайн, верстка Сергей Зиновьев
Корректор Ольга Дергачева
Издательство Института Гайдара
125993, Москва, Газетный пер., д. 3–5, стр. 1
�
Подписано в печать 31.10.2019.
Тираж 1000 экз. Формат 60×90/16
Отпечатано в филиале «Чеховский печатный двор»
ОАО
«Первая образцовая типография»
www.chpd.ru. Факс (496) 726-54-10, (495) 988-63-87
142300, Московская обл., г. Чехов, ул. Полиграфистов, 1
И З Д А Т Е Л Ь С Т В О
И Н С Т И Т У Т А
Г А Й Д А Р А
спрашивайте книги
в магазинах вашего города
М О С К В А
Do'stlaringiz bilan baham: | 
