Диссертация по направлению подготовки

Глава 2. Проблемные аспекты реализации отдельных видов цифровых прав.
2.1. Особенности применения смарт-контрактов.
Невозможно отрицать, что одной из ключевых цифровых технологий, которая способная повлиять на изменение процесса субъектов экономики – это технология блокченй. Но более подробно данную технологию мы рассмотрим в следующих параграфах. Немало важным является и то, что создается в чего среде. В данном параграфе мы рассмотрим смарт-контракты. По мнению многих исследователей технология при которой происходит распределение реестра является основой для формирования современной и бедующей цифровой экономики. Именно поэтому блокчейн на данный момент выходит в топ-10 стратегических технологий (по версии Gartner, Gartner Top 10, 2019). А в ведущих университетах мира создаются лаборатории в которых изучают и программируют смарт-контракты.
В 1994 году ученый Ник Сабо опубликовал свою научную статью, в которой был впервые применен термин смарт-контракт. И в данном исследование Ник Сабо бал следующее определение: «компьютеризированный транзакционный протокол, который исполняет условия договора»⁵⁹. Когда тот или иной субъект использует технологию блокчейн, который представляет собой распределенный реестр, то смарт-контракт находится, а также дублируется в исходном коде используемого распределенного реестра. Как следствие, если участник обладает доступом к сети распределенного реестра, то он может контролировать, что его смарт-контракт функционирует в тех условиях, которые были определенны. По общему правилу данная система обеспечивает невозможность изменения условий смарт-контракта. Использование смарт-контракта не требует заключения традиционного договора, так как смарт-контракт исполняется автоматизировано.
Но несмотря на это, важно отметить, что в литературе различаются понимание и сущность смарт-контракта с точки зрения права и с точки зрения компьютерной программы. Если рассматривать смарт-контракт с правовой точки зрения, то юристы рассматривают его как правовой договор или же часть договора, а точнее элемент, который заключен в электронной форме с возможность автоматического исполнения. Если же рассмотреть с точки зрения программирования, то смарт-контракт это ни что иное как часть кода, которая вызывается при выполнении определенных условий. В рамках данного исследования было бы целесообразным рассматривать смарт-контракт как правовое явление.
Если мы затронем международную практику, то заметим, что принято понимать под смарт-контрактами следующее: это автоматически срабатываемое правило, которое обеспечивает реализацию договора и корректность которого обеспечена выбранная технология распределенного реестра. С данной точки зрения смарт-контракт представляет собой линейный принцип «если то, то это» (if this then that – ITTT). Это означает, что условия контракта будет реализованы только при возникновении запрашиваемого события. В России в соответствии со ст. 2 проекта Федерального закона «О цифровых финансовых активах» от 25.01.2018 г. смарт-контракт (или «умный» контракт) определен как «договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной им последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств»⁶⁰.
Проанализировав множество определений смарт-контракта, которые дается учеными, как зарубежными, так и отечественными, а также учитывая международный опыт, можно сказать, что в общем виде смотр-контракт – это компьютерный алгоритм, который обеспечивает соблюдения условий договора по средствам использования сети распределенного реестра.
Несмотря на то, то идеи создания и использования смарт-контракта были высказаны еще в ХХ веке, но реальное использования его на практике получилось осуществить только в 2010-е годы. Так же на данный момент существует множество теорий о том, как могла бы развиваться технология смарт-контрактов в бедующем. Но важно отметить и разобрать существующие сегодня смарт-контракты, а также их ограничения.

• 
  Правила смарт-контракта невозможно изменить. Иными словами, если в процессе исполнения смарт-контракта будет выявлена ошибка в коде, то данный контракт не будет использоваться, а повлечет за собой процедуру создания нового. Данное ограничение развивает возникновение, так называемых, комплексных смарт-контрактов, но ввиду сложности последних это приводит к нагромождению кода, что в свою очередь влечет к большей вероятности багов. Одним из решений данного ограничения является использование EOS или другими словами блокчейн. Но пока, большинство смарт-контрактов реализуются на другой платформе – эфириум.
  
• 
  Следующим ограничением является то, что невозможно обратиться к внешней информации. То есть, для смарт-контракта можно использовать только ту информацию, которая уже была помещена ранее в сеть распределенного реестра. Процесс импортирования информации, которая необходима для создания смарт-контракта по средствам сети распределенного реестра происходит вручную. Однако, есть возможность использования специального инфраструктурного программного обеспечения, которая позволяет импортировать данные в блокчейн. Данное программное обеспечение представляет собой инфраструктурный алгоритм, который отправляет запрос (например, api) на внешнего сервера провайдера с целью получения данных. Именуется указанное выше программное обеспечение – оракулом. Существует множество видов, классифицирующийся по способу и систем обрабатывания кода, но рамках данной работы это не имеет значение.
  

Возвращаясь к рассмотрению смарт-контрактов как правовое явление, важно отметить, что есть ряд позиций, в соответствии с которыми смарт-контракты не являются отдельными видами договора или обязательства. Такое мнение высказываются юристы Юрасов М.Ю. и Поздняков Д.А. Они рассмотрели и предложили два варианта интеграции смарт-контрактов. Рассматривать смарт-контракт как дополнение к основному договору или же как явление, которая является правовым договором. Авторы рассматривают особенности различных типов условий формирования смарт-контракта. В своих работах они разделяют их на операционные и не операционные.
Важно обратиться и рассмотреть проект закона о цифровых финансовых активах. В данном проекте под смарт-контрактом понимается ничто иное как договор, который заключен в электронной форме. Также права и обязанности, а также их исполнение осуществляются путем совершения указанных транзакций в автоматическом и четко определенном условии, по средствам использования сети распределенного реестра. Помимо данного проекта, имеет место быть и проект изменения ГК РФ, которым вводятся уточнения касательно форм сделок. Таким образом к простой письменной форме приравниваются формы сделки, которые были осуществлены выражением воли по средствам электронных средств или иных технологий.
Авторами вышеуказанного проекта предлагают внести в статью 309 ГК РФ закрепление правила, в соответствии с которым факт совершения компьютерной программой сделки не может быть оспорен, за исключением случаев если имело место быть вмешательство в работу программ или изменения ее кода. Авторизованные в сети распределенного реестра стороны совершают договоренность и все дальнейшие события совершаются только в соответствии с алгоритмом. То есть лицо, которое покупает цифровой объект или приобретает цифровое право получает, получает его автоматически при выполнении условий по соглашению и которые были занесены в алгоритм. Что касается защиты прав субъектов смарт-контракта, то данный проект указывает стандартный порядок как при совершении сделки в электронной форме. Но здесь важно отметить, что в классическом гражданском праве совершение сделки в электронной форме не выделяется как самостоятельная. Но так или иначе все эти изменения лишь дополняют друг друга. И к сожалению, никакие из них не рассматривают смарт-контракт как программный код, что по мнению автора данного исследования необходимо в нормативном закреплении.
Нельзя обойти стороной ряд преимуществ, которыми обладает сеть распределенного реестра и организуемые на ее базе смарт-контракты. Эти преимущества все больше привлекают не только разработчиков, но и сторонних пользователей. Ключевым и первостепенным преимуществом является автоматизация. Именно она позволяет сократить в несколько раз издержки по организации и реализации мер по обеспечению исполнения обязательств по смарт-контракту. Более того это позволяет минимизировать пагубные стороны такого явления как человеческий фактор. И конечно же высокий уровень безопасности и конфиденциальности сделки, которое обеспечивается технологией блокчейн.
Разумеется, приведенные выше, а также те особенности и преимущества, что будут указаны позже не являются гарантом полной без рискованности процесса реализации смарт-контракта по средствам сети распределенного реестра. Обобщим ключевые и часто приводимые характеристики смарт-контракта:

• 
  Высокий уровень снижения всяких издержка в рамках контрактации;
  
• 
  Исключение посредников;
  
• 
  Минимизирования роли человека в обеспечении и исполнении контракта;
  
• 
  Невозможность изменения уже подписанного соглашения;
  
• 
  Хранение по средствам технологии блокчейн.
  

Конечно же, самым привлекательным преимуществом является снижение издержек по средствам применения взаимодействия peer-to-peer. Наравне с уже указанными преимуществом также называется и уменьшения влияния человеческого фактора в процессе исполнения обязательств по смарт-контракту. Однако, будет справедливым отметить и обратную сторону, что человеческий фактор при использовании смарт-контрактов и технологии блокчейн возрастает на стадии формирования проекта и написания кода. На данном этапе имеют место быть высоким рискам со стороны некорректного исполнения проектирования смарт-контракта. В качестве примера можно привести ситуацию с фондом The DAO. В условиях проектирования смарт-контракта были допущены серьезные технические ошибки, что привело к реальным убыткам со стороны фонда. Решением оказалось hard fork (перезагрузка) системы, но именно это подкосило репутацию Эфириума⁶¹. Также очень остро стоит вопрос о распределении ответственности за ошибки между программированием и процесса адаптации юридического языка в код.
Что касается еще одного преимущества, а именно невозможность внесения изменений в уже запущенный в сети распределенного реестра смарт-контракт. Данную характеристику также можно рассмотреть, как с положительной, так и с негативной стороны. В первую очередь это является гарантом неизменности и сильной защитой от фальсификации условий подписанного соглашения, однако, это делает смарт-контрактом негибким инструментом. То есть он не может быть подстроен под внешние, постоянно меняющие факторы, не говоря уже о форс-мажорных ситуациях. Иными словами, политикой заключения смарт-контракта является «нулевая терпимость». Возможно в перспективе данная проблема будет изменена посредствам замены алгоритма искусственным интеллектом. Существенным отличием ИИ от стандартного алгоритма это возможность адаптировать под изменения и учитывая окружающую информацию предлагать, а также реализовывать трудности при исполнении условий смарт-контракта. Но остается открытым вопрос о достаточной применимости ИИ в таких целях. Учитывая современное развитие искусственного интеллекта его можно использовать пока что при формировании и на этапе проектирования смарт-контракта.
Невзирая на все перечисленные ранее преимущества смарт-контракта и сети распределенного реестра в целом, а также их потенциала. Есть рад проблем, в первую очередь это институциональные барьеры. И самые ключевые из них это: не определён правовой статус, а также отсутствует законодательное регулирование.
Смарт-контракт нельзя назвать самостоятельной формой договора, данное утверждение обусловлено тем, что предмет заключаемого договора остается вне зависимости от того каким образом он заключен на бумаге или по средствам технологии блокчейн. А ничто иное как, форма соглашения или способ обеспечения исполнения обязательств по договору. «Самоисполняющееся частноправовое соглашение, представленное в виде программного кода, соответствует определению договора и может быть вписан в стандартные классификации договоров»⁶². Более того, рассматривая стороны смарт-контракта они не отличаются от сторон при классическом договорном соглашении. Единственное отличие заключается лишь в процессе проектирования контракта.
На данный момент нет четкого и всеобъемлющего закрепления и регулирования правового статуса смарт-контракта. Это означает, что нет полноценной юридической значимости при заключении смарт-контракта, если он не подкреплен договором на бумаге или же в форме электронного документа.
Начнем с того, что при использовании процедуры смарт-контракта возникает следующая трудность. Она выражена следующим образом: «участники рынка существуют в новой парадигме, но государство не в состоянии ее принять и старается урегулировать ее традиционными (правовыми) средствами, что деструктивно влияет на правовую культуру в целом»⁶³. Подобная ситуация, как правило, вязана с изменяемыми формальными правилами, а также соотношения между формальными и неформальными и их противоречий. Данный факт занимает важное место при институциональном исследовании.
Следующая проблема, а именно задержка в развитии или юридическом закреплении правового статуса смарт-контрактов, заключается в том, что как правило, процедура исполнения смарт-контрактов посредствам распределенного реестра связана с крипто-валютой. Так как крипто-валюта является ключевым активом в технологии блокчейн, а также выступает платой за транзакции. А так как крипто-валюта является достаточно рисковым активом и вызывает недоверия со стороны государства, то и развитие смарт-контракта замедляется данной политикой.
На данный момент нет единого мнения и подхода к тому, как интегрировать смарт-контракты в нынешние гражданско-правовые отношения. Часть юристов, такие как Юрасов М.Ю. и Поздняков Д. А., полагают, что есть два основных сценария интеграции: обособленность, то есть в данных условиях стандартные договоры будут дополнены программными алгоритмами и по сути будут выполнять лишь техническое обеспечительное средство. Вторым же сценарием является, что интеграция будет носить гибридный характер. К этой позиции также относятся Генкин А.С. и Маврина Л.А. Суть гибридной интеграции заключается в том, что основной частью договоренностей будет программный код (алгоритм), но он будет дополнен бумажным вариантом, созданным для случаев нарушения обязательств или же судебных разбирательств. Также условия смарт-контракта могут содержать такие положения как неопределённость, то есть те положения, которые стороны не хотят автоматизировать по средствам программного кода и алгоритма, это еще один плюс к гибридному подходу интеграции смарт-контрактов.
Еще одной проблемой является возможность вводить контрагентов. То есть алгоритм и суть самой технологии блогчейн может быть предусмотрено создание вторичных смарт-контрактов на основе первого. Ключевое в этом заключается в том, что стороны первого могут даже об этом и не знать⁶⁴.
Трудностью в быстром правовом регулировании смарт-контрактов является и то, что каким способом будут решать возникшие споры на основе договоренностей. Если мы будем применять традиционные способы, такие как: судебные процесс и процедуры медиации, то справится ли судья с исходным программным кодом? А также кто будет проводить экспертизу данного программного обеспечения? Подобные механизмы еще не разработаны. Но есть хорошая теория в соответствие с которой будут созданы онлайн платформы арбитражных компаний, которые будут выносить решения по данным проблемам.
Таким образом, смарт-контракты в настоящее время отличаются как уязвимостями в компьютерном коде, так и недостаточно эффективной правовой регламентацией. Но несмотря на все трудности, вышеуказанные барьеры будут преодолены и смарт-контракты так или иначе будут интегрированы в гражданско-правовую систему. Потому что смарт-контракты являются очень перспективной технологией, которая своими характеристиками сможет существенно повлиять на всю экономическую систему в целом.