Диссертация по направлению подготовки

1.2. Понятие, признаки и сущность цифровых прав.
В современном мире говоря об обществе нельзя не учитывать какое влияние на него оказали цифровые технологии. Они проникли во все сфера нашей жизни и в том числе и в самую важную – экономическую. Поэтому в контексте нашего времени смело можно использовать такие понятия как «цифровое общество» и «цифровая экономика». Но рассматривая эти явления, мы чаще сталкиваемся с таким понятием как «цифровые права». Важно заметить, что несмотря на стремительное развитее данной сферы, само понятие и его сущность является предметом споров ряда ученых юристов. Наиболее популярной позицией является рассмотрение «цифровых прав» через призму прав человека, которые заключают в себе права на создание и (или) использование произведений, созданных посредствам цифровых технологий. А также, доступ к компьютеру и всевозможным коммуникационным путям, например, сети «Интернет».
Еще одним вариантом трактовки является рассмотрение цифровых прав как универсальные права человека. То есть все те права, которые уже нам знакомы, но полностью адаптированные под нынешние реалии современного цифрового общества. К ним можно отнести: право на обмен информации, право на свободу слова и мнения в сети, права на доступ к этой сети, неприкосновенность частной жизни и.т.д. С данной стороны цифровые права рассматриваются как синонимы таким понятиям как «информационные права» и «коммуникационные права»²⁰.
Обратимся к проекту федерального закона №424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»²¹ (далее – Законопроект), который прошел первое чтение 22 мая 2018 года. Этот законопроект занимателен тем, что вводит новый вид имущественных прав, а именно цифровые права. Целю данного законопроекта, как утверждается из пояснительной записки, закрепить в российском законодательстве базовый комплекс понятий, которые лягут в основу регулирования общественных отношений в сфере использования различных телекоммуникационных сетей. Более того, планируется закрепление таких объектов как: токены, крипто-валюта, смарт-контракты, технологий распределенного реестра²².
Немного «зайдем» вперед и рассмотрим понятие цифровых прав, которое закреплено в статье 141.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. А именно в части 1 вышеуказанной статьи говорится, что «цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу»²³.
Но важно отметить, что в самом проекте данное определение существенно отличалось. «в случаях, предусмотренных законом, права на объекты гражданских прав, за исключением нематериальных благ, могут быть удостоверены совокупностью электронных данных (цифровым кодом или обозначением), существующей в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам децентрализованной информационной системы, при условии, что информационные технологии и технические средства этой информационной системы обеспечивают лицу, имеющему уникальный доступ к этому цифровому коду или обозначению, возможность в любой момент ознакомиться с описанием соответствующего объекта гражданских прав. Указанные цифровой код или обозначение признаются цифровым правом»²⁴.
Если рассматривать определение именно из законопроекта, то авторы рассматривают цифровые права как юридическую фикцию. То есть в данном контексте цифровые права, как например, и ценные бумаги, являются инструментом для удостоверения права. Это может быть имущество, результаты работ, интеллектуальная собственность и многое другое, за исключением нематериальных благ. Но интересно остановиться на способах закрепления вышеуказанных прав:

• 
  Все это выражается в форме конкретного цифрового кода. Данный код описывает собой объект гражданского права;
  
• 
  Среда. То есть, существенное значение имеет среда использования данного цифрового кода. Это обусловлено тем, что код вне среды не может быть использован;
  
• 
  Децентрализованный депозитарий. Определенный математический алгоритм генерирует цифровой код, это означает, что отсутствует участие третьи лиц. Нынешний уровень программного обеспечения не позволяет фальсифицировать подобные данные.
  

Несмотря на всю важность принимаемых изменений, законопроект на стадии принятия встретил значительное количество замечаний со стороны профильных комитетов. В общей своей массе значимость данного законопроекта была подержана, но ряд вопросов и уточнений вызвало само понятие и в том числе сущность «цифровых прав». Для этого обратимся к заключению Комитета Государственной Думы по финансовому рынку²⁵. В нем комитет поставил ряд уточняющих вопросов относительно понятия «цифровые права», а именно:

• 
  Включает ли в себя предлагаемое понятия цифровых прав, как инструмент удостоверения прав, данные для получения доступа к учетным записям, такие как логин и пароль?
  
• 
  Имеет ли место быть иная форма закрепления или удостоверения этого права. Такая как, например, свидетельство о праве собственности в бумажной форме?
  

Также интересным является и заключение Комитета Государственной Думы по информационной политике. В своем заключение комитет попросил уточнить и разъяснить в более подробной форме следующие понятия: «совокупность электронных данных», «децентрализованная информационная система», «уникальный доступ», «поскольку их использование может привести к правовой неопределенности и трудностям в правоприменительной практике»²⁶.
Анализ данного законопроекта позволяет сделать вывод что он рассматривает термин Цифровые права» как способ и инструмент удостоверения прав, а не как отдельный вид права. Так как, в законопроекте напрямую говорится о возможности удостоверять права на объекты гражданского права посредствам цифровых данных в форме кода или алгоритма.
В данном случае можно провести параллель с системой распределенного реестра. То есть, вышеупомянутый код может и долен быть принят или выполнен только в децентрализованной системе. Если еще более упростит, то все данные должны храниться и осуществлять посредствам технологии болкчейн. Однако, это не имеет ничего общего с тем понятие, которое в данный момент закреплено Гражданским кодексом Российской Федерации, а если быть точнее, то оно может быть применено только отношениям, возникающим в классических информационно-коммуникационных сетях, таких как «Интернет». Следовательно, в гражданском законодательстве на данный момент закреплено более широкое понятие²⁷.
Из вышеуказанного понятия можно сделать вывод, что уже отсутствует связь с объектом и содержанием указанных прав. Непосредственно об объекте и содержании своего права может знать только лицо, обладающее кодом или алгоритмом. В данной ситуации можно говорить о наличии юридической фикции. Отсюда возникает логичный вопрос, можно ли назвать код или алгоритм, а также обозначение каким-либо правом? Скорее в данном случае все-таки корректнее говорить о праве на данный код или алгоритм. И наверняка данное право носит имущественный характер и может включать право на владение, пользование и распоряжение соответственно.
Из всего этого следует, что предлагаемое в законопроекте понятие «цифровых прав» является узким, так как оно обусловлено и тесно связано с технологией распределенного реестра. Иными словами, по законопроекту «цифровые права» могут быть использованы только с использованием системы блокчейн. Именно данный тезис являлся ключевым в вопросе критики указанного законопроекта. Если мы обратимся к понятию, которое уже закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации, то станет очевиден тот факт, что законодатель отказался от предлагаемого понятия, а именно от привязки его к децентрализованным сетям.
Интересным примером является заключение к законопроекту: «…проект необоснованно сужает понятие “цифрового права”, связывая его существование только с распределенным реестром. Права в электронной форме могут существовать не обязательно только в блокчейне; более того, они уже существуют в такой форме и активно реализуются миллионами людей. В этом несложно убедиться, обратившись к балансу собственного аккаунта мобильной связи. Принятый Проектом подход нарушает принцип технологической нейтральности, дискриминируя все другие технологии, способные оформлять права в электронном виде»²⁸.
С данной позицией нельзя не согласиться, так как, несмотря на все преимущества технологии распределенного реестра и в частности блокченй, они носят временный характер, как и любая технология. Особенно в нынешнюю цифровую эпоху, когда современные технологии иногда успевают устареть еще до того, как увидят свет. Можно допустить, что технология блокчейн и ей подобные просуществуют десятки лет и лягут в основу более совершенных систем, однако, нельзя не допускать и обратного. Возможно, от подобных технологий откажутся уже через год или два. Подобное стечении обстоятельств не может лечь во основу вводимых изменений в Гражданский кодекс, так как данный нормативно правовой акт является фундаментальным. Более того, в данном случае мы рассматриваем вопрос о введение базовых положений, которые должны лечь во основу новым возникшим общественным отношениям. А подобная характеристика, а точнее не уверенность в перспективе технологии, является непозволительной.
При этом, понятие, которое мы видим в статье 141.1 Гражданского кодекса Российской Федерации является невероятно широким. Более того, данного определение может включать в себя, по сути, любое право или их комплекс, которые в том или ином виде зафиксировано в цифровом виде. Например, это может быть выраженно относительно баланса мобильного устройства. Можно также рассмотреть, как некие цифровые права и всевозможные баллы, которые клиент накопил у той или иной организации. За примером можно обратиться к системе бонусов «Спасибо» от банка «Сбербанк». А если это можно отнести к цифровым правам, то и внутри игровые валюты можно также считать цифровыми правами. И это только поверхностный взгляд на цифровые технологии. Примеров можно приводить массу. Более того, они будут только множиться, так как цифровой прогресс не стоит на месте.
Но, нельзя не отметить, что понятие, которое устанавливается в части 1 статьи 141.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, а точнее его толкование, является только потенциальным. Обратим внимание на таки формулировки как: «названные в таком качестве в законе» и «отвечающей установленным законом признакам»²⁹. Из этого следует, что вопрос касательно того какие права будут являться цифровыми, а какие нет является открытым и подлежит дальнейшим уточнениям и конкретизации. Суть принятого Федерального закона заключается в том, что он обозначает существование цифровых прав. Проще говоря, законодатель оставил для себя большое количества путей решений и развития данного вопроса. Но при этом пока нет никаких упоминаний о том, как и в какой форме должны будут конкретизирующие данные быть реализованы.
И вроде бы понятие «цифровых прав» в российском законодательстве закреплено, но оно является на столько широким, что под него может подпадать, по сути, любое право. Более того, объём этих прав не определен и нет никаких разъясняющих норм, а также их появление также не обозначено. Стоит заметить, что на данном этапе регулирования открыто множество направлений и моделей дальнейшего регулирования и реализации, приведем только часть из них:

• 
  Особой имущественной ценности;
  
• 
  Цифровых финансовых активов;
  
• 
  Цифровых прав;
  
• 
  Цифровизации традиционного права.
  

Но уже сейчас есть тенденция к тому, что российское законодательство идет по пути принятия модели, где будет осуществляться цифровизация имеющихся прав. Что их этого выйдет на практике и как дальше будет реализована правовая регламентация, будет понятно только при наличии разъяснительных и конкретизирующих норм.
Затрагивая такую важную и фундаментальную тему, как введение в российскую правовую систему базовых понятий, связанных с цифравизацией нельзя не затронуть и вопросы конституционного регулирования. На практике можно наблюдать тенденцию к тому, что касаемо цифровизации общественных отношений с конституционной точки зрения, все в основном ограничивается только лишь рядом конституционных прав. В их число можно отнести следующие³⁰:

• 
  Право на частную жизнь, тайну переговоров и сообщений (ч. 1 ст. 23);
  
• 
  Право на информационную неприкосновенность (запрет собирать, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия) (ч. 1 ст. 24);
  
• 
  Право свободно искать, получать, и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29);
  
• 
  Запрет цензуры (ч. 5 ст. 29).
  

В рамках данной темы было бы важным рассмотреть вопрос о том, как вышеуказанные права соотносятся с категориями цифровых прав.
С учетом всего, что было указано выше, к тому же важно понимать эпоху, в которой мы сейчас находимся, вопрос реформирования системы является наиболее актуальным. В связи с этим назревает логичный вопрос, отвечает ли Конституция Российской Федерации современным требованиям? При этом важно учитывать, что она разрабатывалась в начале 90-х годов ХХ века, и в тот период невозможно было предположить о том, как будет развиваться цифровая индустрия и насколько глубоко она проникнет во все сферы жизни общества.
Как и в многих других вопросах, касаемо положения реформирования Конституции относительно подстраивание под цифровую эпоху, мнения ученых разделилось. Так, например, существует позиция, при которой необходимо развивать конституционные нормы по пути признания и введение новых прав. А другой подход обозначается как уточнение и расширение уже имеющихся положений с учетом сложившейся действительности. Примером может послужить норма регулирующая обращение граждан в органы публичной власти, которые сейчас можно осуществить посредствам использования информационно-коммуникационных сетей, в том числе и сеть «Интернет»³¹.
Более того, имеют место быть и позиции, в соответствии с которыми предлагают вводить цифровую конституцию, своего рода нормативно правовой акт, который будет содержать в себе совокупность цифровых прав. Но в данном контексте важно отметить, что любое изменение или дополнение в Конституцию Российской Федерации должно быть всесторонне обосновано, а также важен выбор пути закрепления новых норм или изменения старых. Это обусловлено тем, что невозможно внести изменения в главу о правах и правовом положении личности, не совершая переделыванием большей части Конституции³².
Поэтому, в данной работе более целесообразно рассмотреть вопрос немного в ином ключе. А именно, что из себя представлять Конституция Российской Федерации в контексте регулирования цифровых прав. Вопрос о конституционных аспектах регулирования цифровых прав будут рассмотрены не только в этом параграфе, но и в двух последующих, разумеется, в рамках указанной тематики. Автор полагает, что рассмотрения вопроса о регулировании и применении конституционных норм в вопросе цифровых прав может быть рассмотрен через призму института толкования Конституции. Нужно понимать, что целью толкования конституционных норм с целью понимания того, как можно их применить к формированию и регулированию цифровых прав не является просто формальным закреплением ли обоснованием. Нужно понимать сможет ли Конституция Российской Федерации выступать гарантом закрепление и регулирования цифровых прав.
В российской правовой действительности сложилось два направления, которые обусловлены попыткой применить конституционные нормы для регулирования и рассмотрения цифровых прав.
Первой тенденцией является значительный прирост нормативно правовых актов и норм, которые разъясняют или уточняют правовое положение личности в разрезе использования и функционирования информационно-коммуникационных сетей. Например, достаточное количество изменений претерпел Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации»³³. Также, нельзя не упомянуть и проект федерального закона, о котором говорилось ранее и его принятие, и закрепления новых положений в Гражданском кодексе Российской Федерации. Имеет место быть и проект Федерального закон «о цифровых финансовых активах»³⁴, положения данного законопроекта будут рассмотрены во второй главе работы.
Следующая тенденция – политика государства, направленная на всеобъемлющее регулирования и контролирование цифровой среды. Иными словами, в российской правовой практике немало мер направленных на регулирование и контроль области связанных с цифровыми правами и связанных с ними общественными отношениями.
Правовое положение цифровых прав, а также их регулирование является, в данный момент, наиболее острым и актуальным вопросом. Важно понимать, что базовые права в эпоху цифровой реальности требуют новой регламентации, которая бы соответствовала сложившейся действительности.
Подводя итог хотелось бы отметить, что закреплённое понятие в Гражданском кодексе Российской Федерации является чрезмерно широким и не полным. Более того в нынешней действительности цифровые права можно рассматривать как юридическую фикцию. Скорее всего, целью введения данного понятия является конструкция, в результате которой на крипто-валюту и токены будет распространяться режим имущественных прав. По мнению автора, данная конструкция является неоправданного сложной и объективной необходимости в ней нет. Так как, куда проще было бы признать тот факт, что все имущественные права могут быть зафиксированы в цифровой форме, более того внесения изменений во всевозможные распределенные реестры. Уже это позволило бы распространить на крипто-валюту и токены правовые инструменты, которые позволили без затруднений использовать их.