Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научные руководители: доктор юридических наук, профессор

Комиссия ФАС России установила, что на телеканале «REN-TV» в
феврале-апреле 2005 г. распространялась реклама аппарата «Detox Spa». В
рекламе сообщалось о том, что «Detox Spa» - электрический бытовой прибор,
который помогает проводить очищение и детоксикацию организма. Для
достижения необходимого эффекта предлагалось опустить ноги в
наполненный водой аппарат «Detox Spa». Комиссия ФАС пришла к заключению,
что аппарат относится к изделию медицинской техники и подлежит
государственной регистрации. Однако, согласно информации, полученной от
Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального
развития, прибор «Detox Spa» в качестве изделия медицинской техники или
изделия медицинского назначения не зарегистрирован и к применению в
медицинских целях не разрешён. Таким образом, реклама прибора «Detox Spa»,
218
размещенная на телеканале «REN-TV», была признана ненадлежащей.
Общими требованиями к содержанию рекламы являются требования о ее добросовестности и достоверности, установленные статьей 5 Закона. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Закон рассматривает рекламу как недобросовестную, если реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Такое сравнение пунктом 1 статьи 14
Федерального закона от 26 июля 2006 года № 1Э5-ФЗ «О защите конкуренции»¹⁴³ признается актом недобросовестной конкуренции.
Указанное основание для признания рекламы недобросовестной в целях его практического применения нуждается, на наш взгляд, в тщательном осмыслении. По каким признакам при анализе рекламы, в которой сравниваются товары, необходимо определять, является ли такое сравнение корректным или некорректным? В практике антимонопольных органов и судов, рассматривающих рекламу, содержащую сравнение, такое сравнение иногда необоснованно признается некорректным.
Общество с ограниченной ответственностью рекламировало товар, конкурирующий с продукцией предпринимателя без образования юридического лица. Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным отказа антимонопольного органа в возбуждении производства по делу нарушении обществом с ограниченной ответственностью антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе. Суд удовлетворил исковые требования, указав на то, что распространяемая спорная реклама выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров и использованный в рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурента тех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и прежде всего интересуют потребителя. Суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение в силе, при этом вопрос о соответствии действительности содержащихся в рекламе сведений о преимуществе рекламируемого товара не исследовался.¹⁴⁴
Представляется, что в подобных рекламных сравнениях может содержаться соответствующая действительности информация. Само понятие «некорректность» при рассмотрении дел о сравнительной рекламе трактуется неоправданно широко, что заставляет рекламодателей отказываться от сравнения конкретных товаров даже тогда, когда преимущества рекламируемого товара могут быть подтверждены. При этом активно используется сравнение товаров с абстрактным продуктом, как «обычное мыло», «более дешевое средство» и т. п. Это, усиливает эффективность рекламы, но никоим образом не способствует обеспечению информированности потребителя. Такое обезличенное сравнение, как
гГ 221
справедливо полагают некоторые авторы, уже само по себе некорректно. Следует сказать, что во многих зарубежных странах органы, осуществляющие контроль за распространением рекламы, ведут борьбу с рекламой, использующей сравнения с абстрактным продуктом, поощряя использование добросовестного (то есть основанного на соответствующей действительности
999
информации) сравнения с конкретными товарами. Как справедливо указывает Кортлэнд Л. Бове и Уилльям Ф. Арене, «для того, чтобы реклама была безупречна в правовом отношении, в ней должно иметься правдивое сравнение своих изделий с продукцией конкурента на основе какой-либо объективной, поддающейся измерению характеристики».¹⁴⁵ Если конкурент сочтет такую рекламную информацию ненадлежащей, то он сможет реализовать свое право требовать от нарушителя прекращения распространения такой рекламы, опровержения ложных заявлений, а также возмещения убытков.
В случае, когда сравнение основано на достоверной информации, оно, бесспорно, служит интересам потребителей, так как существенно упрощает выбор товара, когда в рекламе сравниваются однородные товары по интересующим потребителя характеристикам, а также заставляет производителей товаров стремиться в максимальной степени отвечать интересам потребителей. Поэтому необходимо не запрещать распространение достоверной сравнительной рекламы, а создавать предпосылки для развития данного вида рекламы.
Если в рекламе используется сравнение, основанное на недостоверной информации о преимуществах рекламируемого товара, такая реклама признается недостоверной в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона, подробный анализ положений которого будет дан ниже. Поэтому некорректность сравнения не определяется ложностью информации, на которой это сравнение основано. Что же тогда понимать под термином «некорректное сравнение»? Сравнение может быть осуществлено как с использованием объективных признаков, так и на основе субъективно-оценочных суждений. Именно последнее может повлечь введение потребителя в заблуждение, поэтому его и следует рассматривать как некорректное и недопустимое для использования в рекламной информации. Также необходимо запретить сравнение в рекламе на основе фактов, соответствие действительности которых нельзя проверить.
Закон признает недобросовестной рекламу, порочащую честь, достоинство и деловую репутацию какого-либо лица. Установившееся в науке понимание категории «честь» определяет последнюю как социальную оценку лица. Под «достоинством» понимается самооценка личностью своих социальных качеств. «Деловая репутация» означает определенное общественное мнение, сложившееся о деятельности лица. Как отмечает Л. О. Красавчикова, личное неимущественное право на честь, достоинство и деловую репутацию означает, что гражданин имеет обеспеченную законом возможность требовать от других лиц, чтобы оценка его личности, дел и поступков опиралась на реальные обстоятельства и не искажалась порочащими сведениями, не
101
Г)Г\ С
соответствующими действительности. Лицо имеет право на достоверную
226
общественную оценку своей деятельности.
Таким образом, умаление чести, достоинства и деловой репутации путем распространения сведений нарушает личное неимущественное гражданское право, причем только в том случае, если такие сведения не соответствуют действительности. Распространение соответствующих действительности сведений, то есть сведений о реальных фактах о деятельности лица, нельзя считать нарушением данного права.
Формулировку же п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона следует признать неудачной, поскольку она не содержит указания на то, что для признания рекламы ненадлежащей сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию, должны являться недостоверными.¹⁴⁶ Данная редакция указанного законоположения по существу накладывает запрет на распространение соответствующей действительности информации о конкуренте и позволяет привлекать распространяющее такую информацию лицо к административной ответственности. Однако представляется, что распространение правдивой информации об изготовителе или продавце какого-либо товара должно допускаться как соответствующее интересам потребителей, которые получают таким образом больше информации для осуществления своего выбора на рынке однородных товаров.
Если, например, достоверно установлено, что тот или иной товар может при определенных условиях представлять опасность для потребителя, конкурент - производитель товара, безопасного для потребителя, должен иметь возможность информировать об этом потребительскую аудиторию. Или, если в деятельности какой-либо организации были выявлены и доказаны нарушения
действующего законодательства, с какой целью следует ограничивать иных субъектов, в том числе организаций-конкурентов, осуществляющих аналогичную деятельность в возможности заявлять об этом в рекламе. Например, если банк не исполняет какие-либо нормативные указания Центрального Банка Российской Федерации, на это может и должно быть обращено внимание потребителей банковских услуг и скорее именно посредством рекламы банков-конкурентов.
Такое «информационное противоборство» предпринимателей будет служить интересам потребителя не только потому, что будет создавать предпосылки для его большей информированности и повышению культуры потребления, но и вследствие того, что создаст производителям дополнительные стимулы для того, чтобы следовать всем обязательным предписаниям, установленным законом и иными правовыми актами, и соблюдать более высокие стандарты качества производимой продукции.
Лицо, о котором распространяется информация, если сочтет эту информацию наносящей ущерб его чести, достоинству и деловой репутации может воспользоваться предусмотренной статьей 152 ГК РФ судебной защитой. В этом случае ответчик должен будет доказать факт соответствия действительности распространенной информации. Антимонопольный орган не может самостоятельно определить, порочит та или иная информация честь, достоинство и деловую репутацию лица.
Поэтому формулировка закона, признающая недобросовестной рекламу, . которая «порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента» представляется крайне неудачной. Необходима существенная корректировка данного правила, которая учтет, во-первых, тот факт, что нанести ущерб таким нематериальным благам, как честь, достоинство и деловая репутация может только недостоверная информация, а также то обстоятельство, что защита этих нематериальных благ может осуществляться исключительно по инициативе потерпевшего лица, обладателя этих благ, а
значит установить факт умаления таких благ может только суд по иску потерпевшего.
Закон также должен учесть, что помимо утверждений о фактах,
соответствие действительности которых можно проверить, в рекламном
сообщении могут содержаться оценочные суждения, мнения, убеждения. В п. 9
Постановления от 24 февраля 2005 года № 3 Пленум Верхового Суда РФ
указал, что такие сведения не могут быть опровергнуты в порядке статьи 152
ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов, не
228
могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
Как представляется, следует признать недопустимой использование в рекламе информации, соответствие действительности которой невозможно установить, если такая информация способна нанести вред правам и законным интересам какого-либо лица. Не является эффективным в сфере рекламы использование предусмотренного п. 3 ст. 152 ГК РФ и ст. 46 Закона РФ «О средствах массовой информации» права на ответ, комментарий, реплику в отношении такой информации. Распространение рекламы осуществляется с целью стимулирования спроса на рекламируемые товары, в то время как выражение мнений и суждений составляет общественную дискуссию по общезначимым проблемам. Кроме того, реклама распространяется множеством способов, не только в средствах массовой информации. Поэтому необходимо запретить использование в рекламе информации, ущемляющей права и законные интересы лица, если не может быть проверено соответствие такой информации действительности.
Законом признана недобросовестной и запрещена реклама товара, запрещенного к рекламированию данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания данного запрещенного к рекламированию товара. Кроме того, ст. 2 Закона установлено, что специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, когда реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения.
Появление в законодательстве данных норм обусловлено значительным количеством возникающих в правоприменительной практике проблем, связанных с завуалированной рекламой товаров, реклама которой запрещена или ограничена. Рекламодатели-производители таких товаров в условиях действующих ограничений предпринимают различные, не всегда законные, способы контакта с потребителем. Так, например, с момента вступления в силу законодательного запрета на распространение рекламы алкогольной продукции в телепрограммах, в эфире телеканалов продолжали размещаться рекламные ролики, где не упоминались алкогольные напитки, но при этом демонстрировались обозначающие их товарные знаки.
Так, существенное значение для складывающейся практики имело следующее судебное дело. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ оставил в силе Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда города Москвы об отказе в иске рекламораспространителю о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Нарушение состояло в размещении в эфире телевизионных каналов «НТВ», «ОРТ», «ТВ-6 Москва» после 1 января 1996 года рекламы алкогольных напитков — водки «Довгань».
Нарушитель оспаривал решение, мотивируя это отсутствием в демонстрируемом в эфире телеканалов рекламном ролике с изображением товарного знака «Довгань» и звуковым текстом «Торговая марка «Довгань». Изготовлено в России» какой-либо информации об алкогольных напитках.
При этом до 1 января 1996 года (до вступления в силу законодательного запрета на рекламу алкогольных напитков в телепрограммах) на телевидении рекламировалась водка «Довгань» с изображением бутылки на фоне колосящихся хлебов, а также мужского портрета в овале с воспроизведенным под ним товарным знаком «Довгань» и прямым сообщением о том, что речь идет именно о водке. Материалы дела говорят о том, что никакой другой товар под товарным знаком «Довгань», кроме водки «Довгань», в эфире упомянутых телеканалов до 1 января 1996 года не рекламировался. После 1 января 1996 года в рекламных роликах сохранено изображение основных элементов этикетки бутылки водки «Довгань» - мужской портрет в овале и надпись «Довгань» под ним.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ сделал вывод, что демонстрация элементов изобразительного и графического оформления этикетки алкогольного напитка — водки «Довгань» и товарного знака «Довгань» являлась рекламой водки «Довгань», так как была направлена на формирование и поддержание интереса к данному алкогольному напитку и способствовала его реализации. Суд отметил, что для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре, которые ранее использовались для рекламы этого товара.¹⁴⁷
Аналогичную позицию Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ высказал также по схожему делу по иску телерадиокомпании, оспаривавшей решение антимонопольного органа о признании факта нарушения запрета распространения рекламы табачных изделий в телепрограммах. Рекламораспространителем во время трансляции Кубка России по футболу, носящего официальное название «Магна» Кубок России», показывался логотип чемпионата. Хотя логотип и отличался от оформления пачки сигарет марки «Магна», поскольку содержал изображение футбольного мяча и название турнира, но он включал название марки табачных изделий «Магна», зарегистрированной в качестве товарного знака по классу 34 МКТУ - табак, курительные принадлежности, спички. Комбинированное изображение официальной эмблемы «Магна» Кубок России» и изображение, используемое для оформления пачки сигарет «Магна», являются сходными до степени смешения вследствие наличия тождественных словесных элементов, графического сходства изображений и т.д. Демонстрация указанного логотипа Кубка России в связи с этим обоснованно была расценена антимонопольным органом как реклама табачных изделий в телепрограммах, запрещенная пунктом 2 статьи 33 действовавшего Закона о рекламе. Показательно, что существо данного дела и позиция Президиума ВАС РФ по нему приведены в опубликованном Высшим Арбитражным Судом РФ Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о