Întărirea mecanismului insolvenței în România

Comentariu

Dispozițiile Legii nr. 85/2014, cuprinse în Secțiunea a 8-a, „Atragerea răspunderii pentru intrarea în insolvență”, înregistrează o tendință de agravare a răspunderii membrilor organelor de conducere și de supraveghere ale debitorului pentru intrarea în insolvență, înlăturând în același timp unele dintre inconsistențele reglementării anterioare. Răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului este menită să asigure acoperirea pasivului debitorului insolvent în cazul în care ajungerea în insolvenţă este imputabilă anumitor persoane¹⁷².

Pentru situațiile în care efectele prejudiciabile ale deciziilor de afaceri depășesc limitele patrimoniului societății și se extind asupra creditorilor sociali, iar aceștia se găsesc în imposibilitate să-și recupereze creanțele pe care le dețin asupra societății aflate în stare de insolvență din cauza dezechilibrului structural în care se găseşte patrimoniul acesteia, caracterizat prin insolvabilitate, acțiunea în răspundere pentru intrarea în insolvență permite obligarea persoanelor cărora le este imputabilă apariţia stării de insolvenţă la plata acelei părți din pasivul neacoperit în urma lichidării activelor companiei, care se află în legătură de cauzalitate cu faptele lor ilicite¹⁷³.

Dispozițiile art. 169 reglementează persoanele în sarcina cărora poate fi angajată răspunderea, condițiile răspunderii pentru intrarea debitorului în insolvență, precum și persoanele care au calitate procesuală activă pentru formularea acțiunii în atragerea răspunderii.

Legea limitează expres domeniul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență la debitorii persoane juridice.

În actuala reglementare, orice persoană care a contribuit la starea de insolvență a debitorului poate fi chemată să răspundă pentru prejudiciul cauzat acestuia prin faptele ilicite săvârșite, în scopul acoperirii pasivului. Vor putea fi chemate să răspundă pentru faptele lor ilicite atât persoanele care se găseau în funcţie la data deschiderii procedurii insolvenței, cât şi cele care au îndeplinit anterior respectivele funcţii. Încetarea mandatului, indiferent dacă au fost sau nu efectuate formalitățile de publicitate prin intermediul registrului comerțului, nu îl exonerează de răspundere pe administrator¹⁷⁴.

În afara „organelor de conducere și /sau supraveghere din cadrul societății”, la care face referire textul legal și care diferă în funcție de forma juridică a societății și, după caz, de sistemul de administrare adoptat de aceasta, poate fi angajată și răspunderea altor persoane, precum administratorii aparenți (cei al căror mandat a încetat prin împlinirea termenului sau prin revocare, dar care continuă să acționeze în această calitate, în condițiile în care nu au fost efectuate formalitățile de publicitate a încetării mandatului, sau administratorii care au fost desemnați fără a fi efectuate formalitățile de publicitate a numirii¹⁷⁵), administratorii de fapt (acele persoane care nu sunt desemnate în mod formal ca administratori, dar care se prezintă și acționează în această calitate, inclusiv asociații sau acționarii implicați în gestionarea activității societare) sau administratorii din umbra (acele persoane care nu sunt desemnate în mod oficial în funcția de administrator și care nu se prezintă în această calitate, dar la instrucțiunile cărora acționează efectiv debitorul).

Răspunderea pentru intrarea debitorului în insolvență este o răspundere subiectivă pentru fapta proprie, iar angajarea acesteia poate fi dispusă dacă sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile (fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre acestea, vinovăția), particularizate prin elementele speciale prevăzute de lege.

În ceea ce privește faptele ilicite, legea enumeră în art. 169 alin. (1) lit. a) – g) categoriile de ilicit care constituie în mod frecvent cauzele unei insolvențe frauduloase și pentru care persoanele care le-au săvârșit pot fi chemate să răspundă, respectiv:

a) Fapta de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane.

Utilizarea frauduloasă poate avea ca obiect orice bun al societății, indiferent de natura acestuia. Intră în această categorie de ilicit folosirea bunurilor societăţii într-un scop contrar interesului social, de pildă în interesul persoanei responsabile sau al unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; creditarea de către societate a unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese; efectuarea unor cheltuieli personale din fondurile societăţii; nedecontarea avansurilor încasate de la societate; constituirea unei garanții de către societate pentru garantarea datoriilor personale sau a datoriilor unei alte societăți în care persoana responsabilă are interese, încasarea efectelor de comerț emise în favoarea societății de către debitorii acesteia¹⁷⁶ etc.

2. 
   Fapta de a face activități de producție, comerț sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice.
   

Sunt incluse în aceasta categorie operațiunile economice speculative efectuate de persoana responsabilă în interes propriu, dar profitând de personalitatea juridică a societății, care devine astfel responsabilă pentru obligațiile născute cu ocazia acestor tranzacții sau pierde profitul rezultat din acestea: achiziții sau vânzări de bunuri de către administrator sub acoperirea societății; subcontractarea în condiții prejudiciabile a unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii contractate de societate, în beneficiul unei societăți în care administratorul are interese¹⁷⁷ etc.

c) Fapta de a dispune, în interes personal, continuarea unei activități care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăți.

Sfera de aplicare a textului include atât luarea unei decizii privind continuarea desfășurării unei activități de afaceri, cât și omisiunea de a lua decizia de a sista activitatea de afaceri care conducea la starea de insolvență. Motivul pentru care legiuitorul a limitat angajarea răspunderii pentru această faptă la cazurile în care se dovedește săvârșirea ei în interes personal ține de delimitarea pe care a urmărit să o traseze între ipoteza în care persoana responsabilă dispune continuarea activității în speranța legitimă a redresării afacerii și cea în care motivul acestei decizii rezidă în interesul personal de a se menține în funcție și de a profita de avantajele patrimoniale ale acesteia¹⁷⁸. În jurisprudență¹⁷⁹ s-a reținut faptul că răspunderea nu va fi angajată în sarcina administratorului în cazul în care continuarea activității a fost dispusă de asociatul/acționarul majoritar.

d)Fapta de a ține o contabilitate fictivă, de a face să dispară unele documente contabile sau de a nu ține contabilitatea în conformitate cu legea.

Deși sintagma „nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea” include toate ipotezele de ilicit în raport cu prevederile Legii contabilității nr. 82/1991 și ale celorlalte acte normative în materie, dispozițiile art. 169 alin.(1) lit. d) adaugă explicit ipotezele cele mai frecvente, respectiv ținerea unei contabilități fictive, care nu reflectă realitatea activității economice desfășurate, și dispariția documentelor contabile în scopul ascunderii acestei realități. Sunt ipostaze ale acestei fapte omisiunea înregistrării în contabilitate a unor operațiuni efectuate de societate sau a unor bunuri aflate în patrimoniul acesteia; înscrierea denaturată a operațiunilor economice desfășurate de societate sau a drepturilor pe care aceasta le are asupra anumitor bunuri; înregistrarea în contabilitate a unor tranzacții nereale, în absența documentelor justificative sau pe baza unor documente justificative falsificate¹⁸⁰. Cu această faptă este asimilată de lege lata și fapta de a nu preda documentele contabile ale societăţii către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, subsecvent deschiderii procedurii insolvenței.

e) Fapta de a deturna sau de a ascunde o parte din activul persoanei juridice ori de a mări în mod fictiv pasivul acesteia.

Pot fi incluse în această categorie faptele de înstrăinare a unor active în scopul sustragerii acestora de la urmărirea de către creditori; încasarea veniturilor sau preluarea bunurilor din activitatea de afaceri și neînregistrarea lor în evidențele societății; încasarea de către persoana responsabilă a unor remunerații stabilite în mod abuziv; transferurile de proprietate către un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare, dacă modalitatea de încasare a prețului este vădit dezavantajoasă pentru debitor sau dacă suma pe care creditorul ar putea să o obțină în caz de faliment a debitorului este mai mică decât valoarea actului de transfer; înregistrarea în evidențele societății a unor datorii fictive, rezultate din tranzacții nereale, în scopul de a majora pasivul¹⁸¹ etc.

f) fapta de a folosi mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăți.

Sfera de aplicare a textului vizează orice acte de transfer sau asumarea de obligații prin care se procură fonduri pentru debitorul aflat în insolvență iminentă, încheiate în condiții de ruinare, dezechilibrate față de condițiile pieței, și cu intenția de a întârzia starea de insolvență: înstrăinarea la prețuri derizorii, disproporționate în raport cu valoarea de piață, a unor elemente de activ; contractarea de împrumuturi, eventual garantate, cu o dobândă vădit dezavantajoasă¹⁸² etc.

g) Fapta de a plăti sau a dispune să se plătească cu preferință unui creditor, în dauna celorlalți creditori, în luna precedentă încetării plăților.

Legea urmăreşte sancţionarea plăţilor anticipate ale datoriilor, respectiv ale acelor obligații pentru care scadenţa fusese stabilită pentru o dată ulterioară, întrucât se produc dezechilibre în raporturile dintre creditorii de acelaşi rang. Aceasta faptă poate contribui la apariția stării de insolvență numai în măsura în care, pe de o parte, datoria plătită nu era exigibilă, în timp ce, pe de altă parte, debitorul avea alte datorii scadente care, ca efect al neachitării la termen, au făcut să fie îndeplinite condițiile deschiderii procedurii insolvenței.¹⁸³

h) Orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului.

Enumerarea legală a faptelor ilicite care pot determina angajarea răspunderii avea un caracter limitativ sub imperiul reglementărilor anterioare, ceea ce împiedica antrenarea răspunderii pentru alte fapte decât cele enunțate de lege. Enumerarea faptelor ilicite nu putea fi extinsă prin analogie, textul fiind de strictă interpretare.

Completarea listei inițial exhaustive, în noua reglementare a procedurii insolvenței, cu un element final de natura generică transformă caracterul limitativ al enumerării într-unul exemplificativ și modifică substanțial câmpul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență, din perspectiva factorilor de conduită. Răspunderea nu va mai fi limitată la faptele ilicite enumerate de text, ci va putea fi angajată pentru orice comportament ilicit intenționat al persoanelor cărora le este imputabilă starea de insolvență¹⁸⁴.

În ceea ce privește greșelile de management ale administratorilor, acestea pot genera o deteriorare a situației patrimoniale a debitorului care să conducă la apariția stării de insolvență. Cu toate acestea, răspunderea persoanelor care au săvârșit erori în conducerea și supravegherea activității societății nu poate fi angajată, întrucât textul care completează lista faptelor ilicite limitează sfera acestora printr-o cerință de ordin subiectiv referitoare la forma de vinovăție: antrenarea răspunderii poate fi dispusă doar pentru faptele săvârșite cu intenție. Or, greșelile de management presupun asumarea imprudentă de riscuri sau informarea neglijentă prealabilă deciziilor de afaceri, fiind săvârșite din culpă. O excepție de la această regulă o poate constitui cazul culpei atât de grave, atât de îndepărtate de un scop raţional de afaceri, încât poate fi asimilată intenției¹⁸⁵.

În ceea ce privește prejudiciul care se urmărește a fi reparat prin angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență, acesta nu se confundă cu insolvența însăși.

Problema prejudiciului (și, deci, a întinderii reparației la care poate fi obligată persoana responsabilă) a făcut obiectul unor controverse sub imperiul vechii reglementări, putând fi decelate mai multe interpretări ale sintagmei „o parte a pasivului debitorului” la suportarea căreia putea fi obligată persoana responsabilă (partea din pasiv neacoperită în cadrul procedurii de insolvență sau partea din pasiv lăsată la latitudinea judecătorului ori acea parte din pasiv aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită).

Noua reglementare realizează o clarificare a întinderii prejudiciului la repararea căruia poate fi obligată persoana responsabilă. Astfel, legea prevede o dublă limitare a despăgubirilor, consacrată în următorii termeni: „o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”. Se instituie, așadar, deopotrivă, un maxim absolut – „întregul pasiv al debitorului”, pentru evitarea interpretărilor restrictive ale sintagmei anterioare „o parte a pasivului debitorului”, dar și un maxim relativ – „prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, în scopul conservării caracterului reparator al răspunderii¹⁸⁶.

Răspunderea pentru starea de insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau eventual pentru tot pasivul) aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, dar numai în condițiile în care există o relație cauzală între fapta ilicită și starea de insolvență. Pe de altă parte, răspunderea pentru insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau, eventual, pentru tot pasivul) care este neacoperită¹⁸⁷.

Angajarea răspunderii implică reținerea raportului de cauzalitate între fapta ilicită și starea de insolvență. Noua reglementare extinde câmpul cauzal în relația dintre faptele ilicite și starea de insolvență. Prin utilizarea termenului „a contribui”, în loc de „a cauza” (din fostul art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006), se consacră teza echivalenței condițiilor în stabilirea raportului de cauzalitate, eliminându-se diferențele dintre cauze și condiții și considerându-se că orice faptă are aceeaşi importanţă finalistă în producerea stării de insolvenţă. Toate condiţiile care au condus la instalarea stării de insolvenţă sunt considerate cauzal identice şi necesare pentru apariţia sa. Prin urmare, fapta pentru care se angajează răspunderea trebuie să aibă calitatea de factor cauzal al stării de insolvenţă¹⁸⁸.

În al doilea rând, răspunderea pentru starea de insolvență presupune reținerea raportului de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciul cauzat. Răspunderea în discuție este o răspundere patrimonială pentru repararea prejudiciului cauzat printr-o faptă ilicită, finalitatea angajării răspunderii fiind una reparatorie. Aceasta este rațiunea pentru care noua reglementare adaugă sintagma „fără să depășească prejudiciul aflat în legătura de cauzalitate cu fapta respectivă”, care limitează despăgubirile la valoarea daunelor aflate în relație cauzală cu fapta ilicită, chiar dacă pasivul neacoperit este mai mare decât aceasta.

Noua reglementare a răspunderii pentru starea de insolvență extinde sfera faptelor ilicite cu o categorie generică de ilicit săvârșit în mod necesar cu intenție: „orice altă faptă săvârșită cu intenție, care a contribuit la starea de insolvență a debitorului”. Legea nu permite angajarea răspunderii administratorilor pentru orice încălcări ale obligaţiei de a acţiona cu prudenţa şi diligenţa specifică oricărei funcţii de administrator, indiferent dacă aceste fapte sunt săvârşite cu intenţie sau din culpă, ci pentru orice faptă ilicită care a contribuit la starea de insolvenţă a societății, cu condiţia ca aceasta să fie comisă cu intenţie (cum este, spre exemplu, frauda în gestiunea societății), fiind exclusă răspunderea pentru faptele ilicite săvârșite din culpă (cum sunt, de pildă, erorile de management)¹⁸⁹.

Textul legal clarifică problema formei de vinovăție care trebuie întrunită în vederea antrenării răspunderii pentru toate faptele menționate de lege: intenția, ca formă a vinovăției, se impune a fi stabilită nu numai pentru „orice alte fapte” decât cele ce compun enumerarea legala enunțiativă, ci și pentru acestea din urmă.

De altfel, majoritatea acestora sunt acțiuni ilicite care nu pot fi comise decât în condițiile acestei forme de vinovăție: folosirea bunurilor sau a creditelor persoanei juridice trebuie făcută în beneficiul propriu sau în cel al unei alte persoane (lit.a); activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii trebuie să fie desfășurate în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice (lit.b); continuarea activității care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți trebuie să fie dispusă în interes personal (lit.c); ținerea unei contabilități fictive presupune intenția de frauda, iar dispariția documentelor contabile trebuie să fie provocată (lit.d); deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori mărirea în mod fictiv a pasivului acesteia implică, de asemenea, intenția de fraudă (lit.e); folosirea de mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri trebuie să fie făcută în scopul întârzierii încetării de plăți (lit.f); plata sau dispoziția de a se plăti unui creditor, în luna precedentă încetării plăților, trebuie să se facă cu preferința, în dauna celorlalți creditori (lit.g)¹⁹⁰.

Faptul ca debitorul persoană juridică își desfășoară activitatea sub conducerea și supravegherea unor organe învestite cu atribuții de administrare și control al afacerii care pot avea caracter colegial (consiliul de administrație, consiliul de supraveghere, directoratul etc.) are implicații asupra angajării răspunderii.

Textul legal prevede că, în caz de pluralitate, răspunderea este solidară. Pluralitatea presupune concomitența deținerii funcțiilor respective, iar nu succesiunea în funcție (spre exemplu, condiția pluralității este întrunită în cazul unei societăți pe acțiuni conduse de un consiliu de administrație, dar nu și în cazul unei societăți pe acțiuni conduse de un singur administrator, funcție în care s-au succedat mai multe persoane). Acest sens al pluralității permite ca o anumită faptă să fie imputabilă mai multor persoane, concomitent¹⁹¹.

Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la respectivele decizii. Totodată, aceste persoane se pot apăra de răspunderea solidară dovedind că au acționat în mod individual în sens contrar celorlalte persoane implicate. Spre exemplu, în cazul omisiunii de predare a documentelor contabile către administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul judiciar, administratorul care a predat documentele contabile aferente mandatului său nu va răspunde¹⁹².

Analiștii legislației insolvenței¹⁹³ au semnalat că mediul de afaceri se confruntă cu provocări legate de inexistența unei culturi de reorganizare viabile, între care și temerea conducerii debitorului că ar putea să îi fie atrasă răspunderea personală pentru că a dispus realizarea de către debitor a unor activități de restructurare legitime. Pentru a înlătura acest risc, Legea nr. 85/2014 instituie o cauză specială de exonerare de răspundere, condiționată atât prin apelul la standardul bunei-credințe, cât și prin instituirea cerinței ca acordul pentru restructurarea datoriilor debitorului să fi fost apt să redreseze financiar debitorul şi să nu fi fost încheiat în frauda anumitor creditori¹⁹⁴.

Răspunderea va fi înlăturată şi în cazul persoanelor care, în cadrul organelor colegiale, au votat împotriva adoptării deciziei, precum și în cazul persoanelor care au absentat de la ședință sau nu și-au exprimat votul în cadrul unui mecanism alternativ de transmitere a acestuia, cu condiția ca respectivele persoane să iasă ulterior din pasivitate și să ceară consemnarea opoziției lor¹⁹⁵.

Pentru angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvenţă este necesar ca debitorul persoană juridică să fie subiect al unei proceduri de insolvență în curs de desfășurare. Răspunderea specială pentru intrarea în insolvență nu poate să fie antrenată în afara procedurii insolvenței, respectiv înainte ca această procedură să fie deschisă sau după momentul la care procedura a fost închisă¹⁹⁶.

Competența de soluționare a acțiunii în angajarea răspunderii aparține tribunalului pe rolul căruia se află dosarul procedurii insolvenței, respectiv judecătorului-sindic care o va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

Calitatea procesuală activă în acțiunea pentru angajarea răspunderii aparține, potrivit art.169 alin. (1) și alin. (2), administratorului judiciar și lichidatorului judiciar, iar în subsidiar președintelui comitetului creditorilor (în baza hotărârii adunării creditorilor), creditorului desemnat de adunarea creditorilor (dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor) sau creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală. Creșterea rolului creditorilor în exercitarea acțiunilor în angajarea răspunderii este menită să eficientizeze acest instrument de reîntregire a activului patrimonial al debitorului. Principala categorie de creditori interesată în promovarea acțiunii este cea a creditorilor chirografari, ale căror creanțe beneficiază în general de o slabă protecție în caz de insolvență¹⁹⁷.

În cazul atragerii răspunderii în condițiile art. 169, se instituie şi o sancțiune cu caracter nepatrimonial, însoțită de o măsură de asigurare a publicității acesteia: decăderea din dreptul de a exercita funcția de administrator și înregistrarea în registrul comerțului a hotărârilor de atragere a răspunderii¹⁹⁸.

Înregistrarea în registrul comerțului se realizează din rațiuni de asigurare a publicității față de terți a angajării răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere, prin comunicarea, din oficiu, către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, a hotărârii prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale¹⁹⁹.

În ceea ce privește decăderea din dreptul de a exercita funcția de administrator ,²⁰⁰ aceasta se va aplica pe o perioadă de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii de atragere a răspunderii și va produce efecte de îndată, inclusiv asupra mandatelor de administrator în curs de exercitare. Semnificația termenului „administrator”, utilizat de textul care instituie sancțiunea decăderii, cuprinde nu numai funcția de administrator stricto sensu, ci orice funcție de membru al unui organ de conducere sau de supraveghere cu atribuții de administrare executivă sau neexecutivă.

Dispozițiile art. 169 alin.(10) nu specifică faptul că sancțiunea trebuie aplicată de judecătorul-sindic prin hotărârea de atragere a răspunderii, astfel încât decăderea produce efecte ex lege. În doctrină s-a arătat că orice persoană interesată poate solicita constatarea decăderii, fie sub forma constatării încetării mandatului de administrator în curs de exercitare, fie prin contestarea desemnării persoanei cu privire la care operează decăderea ca administrator într-un nou mandat²⁰¹.