Întărirea mecanismului insolvenței în România

§ 3. Situaţia contractelor în derulare
Art. 123

(1)Contractele în derulare se consideră menţinute la data deschiderii procedurii, art. 1.417 din Codul civil nefiind aplicabil. Orice clauze contractuale de desfiinţare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului sau de declarare a exigibilităţii anticipate pentru motivul deschiderii procedurii sunt nule. Prevederile referitoare la menţinerea contractelor în derulare şi la nulitatea clauzelor de încetare sau accelerare a obligaţiilor nu sunt aplicabile în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală. În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, într-un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate. Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile de la primire, notificării contractantului, formulată în primele 3 luni de la deschiderea procedurii, prin care i se cere să denunţe contractul; în lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat. Contractul se consideră denunţat:

a)la data expirării unui termen de 30 de zile de la recepţionarea solicitării cocontractantului privind denunţarea contractului, dacă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu răspunde;

b)la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.

(2)Dacă solicită executarea contractului, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar precizează trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.

(3)Debitorul decade din beneficiul termenului dacă, în primele 3 luni de la data deschiderii procedurii, cocontractantul notifică administratorului judiciar intenţia privind denunţarea contractului sau declararea anticipată a exigibilităţii. Ulterior menţinerii contractului, cocontractantul poate solicita rezilierea acestuia pentru culpa debitorului, soluţionarea cererii făcându-se de judecătorul-sindic.

(4)În cazul denunţării unui contract, o acţiune pentru despăgubiri poate fi introdusă de către cocontractant împotriva debitorului şi va fi soluţionată de judecătorul-sindic. Drepturile stabilite în favoarea cocontractantului în urma exercitării acţiunii în despăgubiri se vor plăti acestuia potrivit prevederilor art. 161 pct. 4, pe baza hotărârii în temeiul căreia i-au fost recunoscute, rămasă definitivă.

(5)Pe parcursul perioadei de observaţie, cu acordul cocontractanţilor, administratorul judiciar va putea să modifice clauzele contractelor încheiate de debitor, inclusiv contractele de credit, astfel încât acestea să asigure echivalenţa viitoarelor prestaţii. Eventualele cereri formulate în temeiul art. 1.271 din Codul civil vor fi soluţionate de judecătorul-sindic.

(6)Dacă vânzătorul unui bun a reţinut titlul de proprietate până la plata integrală a preţului vânzării, vânzarea va fi considerată executată de către vânzător şi nu va fi supusă prevederilor alin. (1), rezerva fiind opozabilă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar dacă au fost efectuate formalităţile de publicitate prevăzute de lege. Bunul cu privire la care vânzătorul a reţinut titlul de proprietate intră în averea debitorului, iar vânzătorul beneficiază de o cauză de preferinţă, potrivit art. 2.347 din Codul civil.

(7)Un contract de muncă sau de închiriere, în calitate de locatar, va putea fi denunţat numai cu respectarea termenelor legale de preaviz.

(8)După data deschiderii procedurii, desfacerea contractelor individuale de muncă ale personalului debitorului se va putea face de urgenţă de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar va acorda personalului concediat doar termenul legal de preaviz. În cazul în care sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, în ceea ce priveşte concedierea colectivă, termenele prevăzute de art. 71 şi art. 72 alin. (1) din Legea nr. 53/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se reduc la jumătate.

(9)Într-un contract prevăzând plăţi periodice din partea debitorului, menţinerea contractului nu îl va obliga pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar să facă plăţi restante pentru perioadele anterioare deschiderii procedurii. Pentru astfel de plăţi poate fi formulată cerere de admitere a creanţei împotriva debitorului.

(10)Pentru maximizarea averii debitorului sau în situaţia în care contractul nu mai poate fi executat, administratorul judiciar va putea cesiona contractele în derulare către terţi, cu condiţia ca acele contracte să nu fi fost încheiate intuitu personae, potrivit prevederilor Codului civil.

(11)În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante:

a)transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanţatorul dobândeşte o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing, şi este înregistrat la masa credală, conform ordinii de prioritate prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 3, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate, în temeiul contractului de leasing, fără a se putea depăşi valoarea de piaţă a bunurilor, stabilită de un evaluator independent, potrivit prevederilor art. 61;

b)recuperarea bunurilor ce fac obiectul material al contractului de leasing, iar finanţatorul va fi înregistrat la masa credală potrivit prevederilor art. 161 pct. 8, dacă nu există alte bunuri care să confere titularului calitatea de creditor care beneficiază de o cauză de preferinţă, cu contravaloarea ratelor şi accesoriilor restante facturate şi neplătite la data deschiderii procedurii, la care se adaugă restul sumelor datorate în temeiul contractului de leasing minus valoarea de piaţă a bunurilor recuperate, stabilită de un evaluator independent, potrivit prevederilor art. 61.

(12)Prin excepţie de la prevederile alin. (1) teza I, în cazul contractului de leasing financiar, dacă finanţatorul nu îşi exprimă, în termen de 3 luni de la data deschiderii procedurii, acordul expres pentru menţinerea contractului, acesta se consideră denunţat la data expirării acestui termen. În cazul care, în acelaşi termen, finanţatorul transmite administratorului judiciar o notificare prin care i se cere să denunţe contractul, acesta se consideră denunţat la expirarea unui termen de 30 de zile de la data recepţionării notificării de către administratorul judiciar. În vederea maximizării averii debitorului, lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract de leasing financiar, contractul considerându-se denunţat la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
Comentariu
Regula menţinerii contractelor în derulare după data deschiderii procedurii este păstrată de noua reglementare, această concepție fiind menită să asigure continuarea activităţii debitorului şi după data deschiderii procedurii insolvenţei.

Importanţă practică a acestei soluții are în vedere identificarea sferei noţiunii de contracte în derulare. Intră în această categorie contractele încheiate anterior deschiderii procedurii, fie ele cu executare succesivă sau cu executare uno ictu, pentru care, în acord cu prevederile respectivelor contracte, prestaţiile nu au fost încă executate de părţi până la momentul deschiderii procedurii.

Pentru a asigura aplicarea eficientă a principiului de continuitate mai sus enunţat, noua reglementare instituie expres exceptarea aplicării de drept a instituţiei decăderii din beneficiul termenului, reglementată de art. 1.417 din Codul Civil, pentru contractele care erau în derulare la data deschiderii procedurii. Noua reglementare menţine regula sancţiunii nulităţii pentru acele clauze contractuale care instituie posibilitatea desfiinţării contractelor în derulare, a decăderii din beneficiul termenului/de declarare a scadenţei anticipate pentru motivul deschiderii procedurii.

Cu titlu de noutate, reglementarea instituie excepţii de la regula menţinerii de drept a contactelor în derulare şi a nulităţii clauzelor de încetare sau accelerare a obligaţiilor, în privinţa contractelor financiare calificate şi a operaţiunilor de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală.

Soarta contractelor în derulare meţinute la data deschiderii procedurii este supusă şi în cadrul noii reglementări unei proceduri menită să păstreze contractele care sunt benefice pentru averea debitorului în scopul maximizării acesteia.

Cu privire la regimul juridic al unor creanţe născute din astfel de contracte, în funcţie de natura lor, în cazul contractelor cu executare succesivă, acestea vor fi considerate creanţe curente sau anterioare deschiderii procedurii, după cum respctivele creanţe au fost generate în perioada anterioară sau ulterioară deschiderii procedurii. În doctrină s-a suţinut faptul că, în cazul creanţelor cu executare uno ictu, acestea vor fi încadrate într-o categorie sau alta după cum au fost executate substanţial sau nu înainte de data deschiderii procedurii, în considerarea faptului că legiuitorul are în vedere acest criteriu, al consistenţei modului în care prestaţiile au fost executate raportat la respectivul moment, şi atunci când tratează posibilitatea denunţării contractului (text care în actuala reglementare este prevăzut la art. 123 alin. (1)¹²² –

Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar continuă să aibă la îndemână posibilitatea denunţării contractelor care nu prezintă utilitate pentru averea debitorului. Noua reglementare limitează însă în timp momentul până la care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va putea solicita denunţarea unor asemenea contracte, instituind un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii. Este menţinută condiţia prealabilă pentru aplicarea instituţiei denunţării, în sensul ca respectivul contract să nu fi fost executat în totalitate sau substanţial de către toate părţile implicate la data denunţării. În mod evident, condiţia impusă are în vedere ca aplicarea unei asemenea instituţii să se facă doar în situaţia în care derularea contractului ar presupune în mod efectiv un efort financiar pentru debitor în raport de beneficiile ce ar fi obţinute pentru averea sa, astfel încât să fie justificată derogarea de la forţa obligatorie a contractelor.

Cu privire la dreptul de denunţare al cocontractantului, legea instituie acelaşi termen de 3 luni, în care acesta poate transmite notificarea către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, perioadă limită care e menită să conducă la crearea unei stabilităţi contractuale, a unei predictibilităţi, necesară derulării procedurii. Legea nr. 85/2014 păstrează acelaşi termen de 30 de zile, prevăzut și de art. 86 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006, în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va trebui să răspundă cocontractantului, fiind la dispoziţia administratorului judicar, în sprijinul procedurii şi în special al acordării șansei de redresare să decidă a nu accepta denunţarea contractului. De asemenea, administratorul judiciar va putea decide dimpotrivă denunţarea, caz în care contractul va fi considerat încetat la data comunicării răspunsului în acest sens. Lipsa răspunsului în termen va face aplicabilă regula de drept qui tacit consentire videtur, contractul fiind considerat denunţat la împlinirea termenului de 30 de zile.

Noua reglementare menţine acţiunea în despăgubiri pe care o poate formula cocontractantul în cazul în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar denunţă contractul. Dispozițiile alin. (4) ale art. 123 tranşează însă şi problema mult discutată a instanţei competente, stabilind că în astfel de acţiuni competent este judecătorul-sindic.

În doctrină a fost analizat izvorul creanţei şi natura răspunderii debitorului pentru prejudiciile cauzate de denunţarea de către administratorul judiciar/lichidator a contractului. Într-o opinie, s-a susţinut că acţiunea în despăgubiri este „o acţiune care derivă din contract şi are natură contractuală¹²³. Într-o altă opinie, s-a susţinut că răspunderea nu este una contractuală, dat fiind că prejudiciul nu provine din fapta culpabilă a debitorului, sancţionabilă pe tărâm contractual, ci din actul administratorului judiciar/lichidatorului, care este un terţ faţă de contract. În aceeaşi idee s-a susţinut că răspunderea este una extracontractuală, reglementată de regulile răspunderii civile delictuale, care sunt aplicabile oricărei forme de răspundere extracontractuală¹²⁴. În doctrina s-a apreciat, de asemenea, că dreptul de opţiune exercitat de către administratorul judiciar sau lichidator constituie cauza dreptului de despăgubire, fără a exista o culpă a debitorului ¹²⁵

În privinţa cuantumului prejudiciului, estimarea acestuia va avea în vedere doar obligaţiile debitorului ulterioare datei deschiderii procedurii, pentru cele anterioare cocontractantul având altă cale, respectiv calea cererii de admitere a creanţei. Acţiunea este una care tinde la repararea prejudiciului suferit de cocontractant. Totodată s-a arătat că, în aprecierea cuantumului prejudiciului, judecătorul ar avea dreptul suveran de apreciere, putând apela şi la anumite clauze contractuale¹²⁶.

În caz de denunţare, creanţele stabilite prin hotărârea judecătorului-sindic în favoarea cocontractanţilor, conform celor de mai sus, se încadrează în categoria creanţelor curente conform art. 5 pct. 21 din lege şi urmează a fi tratate în conformitate cu prevederile art. 102 alin. (6), fiind plătite conform documentelor din care rezultă.

Noua reglementare prevede şi poziţia pe care o asemenea creanţă o va dobândi, și anume art. 161 pct. 4 din lege, text aplicabil în cazul în care, deşi la un moment dat regimul său juridic a fost acela al unei creanțe curente, la momentul de referință nu mai există noțiunea ”creanțelor curente”, debitorul aflându-se în procedura de faliment.

Pentru situaţia menţinerii contractului în ciuda manifestării voinţei cocontractantului în sensul denunţării, noua reglementare acordă o protecţie masei credale existente în scopul evitării acumulării unor noi datorii care să nu poată fi acoperite şi care ar avea regimul creanţelor curente. În acest sens, noua reglementare instituie pentru administratorul judiciar/lichidatorul judiciar obligaţia de a menţiona trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile necesare plăţii contravalorii bunurilor sau a prestaţiilor furnizate de cocontractant, creditorii putând acţiona în cunoştinţă de cauză.

Tot în acelaşi sens, la alin. (10) al textului de lege, noua reglementare oferă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar posibilitatea cesionării contractelor în derulare, cu condiţia ca respectivele contracte să nu fie unele intuituu personae, conform Codului civil.

Debitorul va fi decăzut din beneficiul termenului în situaţia, nou reglementată, în care cocontractantul notifică în termenul de 3 luni de la deschiderea procedurii intenţia de denunţare a contractului sau declararea anticipată a exigibilităţii, conform alin. (4) al textului de lege. Astfel, data de la care obligaţiile născute ale debitorului şi care erau afectate de un termen suspensiv devin integral exigibile este chiar data primirii notificării de către administratorul judiciar/licidatorul judiciar. De asemenea, decăderea din beneficiul termenului va interveni în cazul deschiderii procedurii simplificate cât şi în cazul trecerii la faliment în procedură generală, în temeiul art. 341 din lege.

Ca element de noutate, Legea nr. 85/2014 prevede, pentru cazul menținerii unor contracte aflate în derulare, în beneficiul creditorului, sancţiunea rezilierii pentru neexecutarea din culpă a obligaţiilor de către debitor. O astfel de opțiune pentru creditor rezidă în corolarul necesității executării obligaţiilor din cadrul contractelor în derulare, în condiţii normale, aspect asumat de administratorul judiciar sau de către debitor cu prilejul menţinerii contractului.

Deşi textul de lege se referă doar la instituţia rezilierii, specifică pentru contractele cu executare succesivă, o pârghie similară au la dispoziţie şi cocontractanţii în cadrul contractelor cu executare uno ictu care au fost menţinute, fiind aşadar aplicabilă şi sancţiunea rezoluţiunii pentru acelaşi raţionament – ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet.

Dispozițiile alin. (5) ale art. 123 extind domeniul modificării contractelor în perioada de observaţie de către administratorul judiciar, cu acordul cocontractanţilor, în scopul asigurării echivalenţei viitoarelor prestaţii, cu toate că vechea reglementare se limita doar la contractele de credit. Reglementarea lasă acest demers în atribuţia adminstratorului judiciar, nedistingând după cum debitorului i-a fost sau nu ridicat dreptul de administrare, în considerarea importanţei unui asemenea demers pentru asigurarea şanselor redresării.

Pentru cazul în care acordul cocontractanţilor nu este obţinut pentru modificarea contractului în sensul echilibrării acestuia, legiuitorul trimite la prevederile art. 1.271 din Codul civil din materia impreviziunii, de care administratorul judiciar poate uza dacă sunt întrunite condiţiile legale, competenţa de soluţionare a unei cereri în echilibrarea contractului fiind atribuită judecătorului-sindic.

Referitor la prevederile speciale care reglementează soarta contractelor de vânzare cu rezerva dreptului de proprietate în care debitorul este cumpărător, prevederile art. 123 alin.(6) nu se mai rezumă doar la bunurile imobile, ci au în vedere orice fel de bunuri, dat fiind faptul că importanţa şi valoarea bunurilor pot fi variate, indiferent dacă discutăm de bunuri mobile sau imobile. Reglementarea lămureşte soarta contactului, sens în care: proprietatea asupra bunului se va transfera de drept către debitor iar vânzătorul va avea o cauză de preferinţă conform art. 2.347 N.C.Civ. şi va putea să fie înscris cu o asemenea creanţă în tabelele de creanţe în măsura în care au fost efectuate demersurile pentru publicitatea rezervei cu respectarea regulilor de opozabilitate prevăzute de art. 88.

În privinţa desfacerii contractelor de muncă, faţă de vechea reglementare, noua reglementare introduce o modificare importantă, în acord cu prevederile constituţionale şi cu reglementările internaţionale la care România este parte. Dispozițiile art. 86 alin. (6) teza întâi din Legea nr. 85/2006, au fost declarate neconstituţionale prin Decizia nr. 64/2015 a Curţii Constituţionale, în măsura în care nu asigură salariaţilor dreptul la consultare şi la informare prin restrângerea dreptului de a beneficia de procedura concedierii colective reglementată de Codul Muncii, reglementare care a avut la bază Directiva 98/59/CE. Curtea Constituţională a României, ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 85/2014, a constatat că art. art. 86 alin. (6) teza întâi din Legea nr. 85/2006 încalcă dreptul salariatului la măsuri de protecţie socială, consacrat de art. 41 alin. (2) din Constituţie, dar, prin încălcarea prevederilor reglementărilor Uniunii Europene, sunt implicit relevante şi prevederile art. 148 alin. (2) din Constituţie.

Noul text de lege a anticipat necesitatea alinierii soluției legislative la aceste prevederi constituţionale şi europene, pornind şi de la Hotărârea Curţii Europene de Justiţie pronunţată în Cauza C-235/2010 David Claes şi alţii împotriva Landsbanki Luxembourg SA. În acest scop, actualul text al art. 123 alin. (8) din lege nu mai restrânge dreptul salariaţilor la parcurgerea procedurilor colective, ba chiar trimite la prevederile Legii nr. 53/2003 în acest sens, limitarea termenelor la jumătate neconstituind un impediment de constituţionalitate, astfel cum a statuat deja Curtea Constituțională în Decizia 65 din 25 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 315 din 8 mai 2015.

Noua reglementare prevede la art. 123 alin. (11) şi în corelare cu art. 105 referitor înregistrarea creanţelor la masa credală, regimul special al rezilierii contractelor de leasing.

Astfel, noua reglementare stipulează că, în cazul rezilierii, finanţatorul, în funcţie de interesul său rezultat din situaţia restanţelor dar şi posibilitatea valorificării pe piaţă a bunului, poate alege fie transferul proprietăţii, fie recuperarea bunurilor ce formează obiectul contractului de leasing. În cazul în care optează pentru transferul proprietăţii către debitor, pentru creanţele rezultate în urma rezilierii, respectiv cele înregistrate anterior cât şi ulterioare deschiderii procedurii (rate, accesorii), finanţatorul va avea o ipotecă legală, pe poziţia similară creanţelor de acest gen anterioare deschiderii procedurii, conform art.159 alin.(1) pct. 3 din lege, valoarea maximă a creanţelor pe care finanţatorul le va putea recupera în cadrul procedurii fiindegală cu valoarea de piaţă, stabilită de un evaluator independent în cadrul procedurii.

Pentru a putea opera efectiv opţiunea privind transferul proprietăţii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va trebui să îşi manifeste acordul în acest sens, în consonanţă cu utilitatea acestei operaţiuni pentru averea debitorului, în acelaşi scop pentru care alin. (12) îi pune la dispoziţie şi acestuia posibilitatea denunţării.

În cazul în care decide recuperarea bunurilor, finanţatorul va avea în urma rezilierii o creanţă egală cu valoarea obligaţiilor datorate anterior deschiderii procedurii la care se adaugă şi valoarea creanţelor înregistrate ulterior acestui moment, cu scăderea valorii de piaţă a bunurilor recuperate, creanţă care, în cazul lipsei unei alte cauze de preferinţă, va fi o creanţă chirografară cu rangul prevăzut de art. 161 pct. 8 din lege.

Contractul de leasing financiar este considerat denunțat prin simpla neexprimare, de către finanțator, în termenul de 3 luni de la deschiderea procedurii, a acordului expres pentru menținerea contractului. . Cu alte cuvinte, conform reglementării speciale a alin. (12), efectul lipsei acordului expres în termen este denunţarea ope legis a contractului. Dacă urmăreşte denunţarea mai rapidă a contractului, finanţatorul va transmite o notificare administratorului judiciar/lichidatorului, caz în care denunțarea intervine în 30 de zile de la recepţionarea notificării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.
Jurisprudență
Notificarea de denunţare adresată de cocontractant administratorului judiciar trebuie să fie neechivocă în sensul de a se solicita denunţarea contractului, neputându-se da efectul extinctiv prevăzut de lege pentru o asemenea notificare doar pe considerentul că din cuprinsul acesteia se subânţelegea intenţia cocontractantului de încetare a contractului (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VI-a Civilă, Decizia civilă nr. 1657 / 11.09. 2012).

Art. 124

Dacă un bun mobil, vândut debitorului şi neplătit de acesta, era în tranzit la data deschiderii procedurii şi bunul nu se află încă la dispoziţia debitorului şi nici alte părţi nu au dobândit drepturi asupra lui, atunci vânzătorul îşi poate lua înapoi bunul. În acest caz, toate cheltuielile vor fi suportate de către vânzător şi el va trebui să restituie debitorului orice avans din preţ. Dacă vânzătorul admite ca bunul să fie livrat, el va putea recupera preţul prin înscrierea creanţei sale în tabelul de creanţe. Dacă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar cere ca bunul să fie livrat, el va trebui să ia măsuri să se plătească din averea debitorului întregul preţ datorat în baza contractului.

Comentariu
Prevederea menţine aceleaşi reguli ale reglementării art. 87 din Legea nr. 85 /2006 cu privire la bunurile în tranzit la data deschiderii procedurii şi care nu au ajuns până la acea dată la dispoziţia debitorului.

În concordanţă cu efectele raportului juridic de transport, reglementate de art. 1.973 din Codul civil, şi dispozițiile art. 124 din lege îi permit vânzătorului ca, în oricare dintre respectivele momente, să uzeze de dreptul său de dispoziţie ulterioară în relaţia cu cărăuşul.

Astfel cum s-a arătat în doctrină, acesta este un caz special de denunţare unilaterală a contractului¹²⁷. Pentru ca un astfel de caz de denunţare unilaterală să intervină, trebuie ca asupra bunului să nu fi fost dobândit un alt drept până la momentul deschiderii procedurii, respectiv un drept real, inclusiv o cauză de preferinţă constituită după vânzare.

Efectul forţei obligatorii a contractului se menţine pentru vânzător în acest caz, iar administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va putea uza de el paralizând denunţarea contractului, cu condiţia efectuării plăţii întregului preţ datorat.
Art. 125

Dacă debitorul este parte într-un contract cuprins într-un acord master de netting, prevăzând transferul anumitor mărfuri, titluri reprezentative ale mărfurilor sau active financiare cotate pe o piaţă reglementată de mărfuri, servicii şi instrumente financiare derivate, la o anumită dată sau într-o perioadă determinată de timp, şi scadenţa intervine sau perioada expiră după data deschiderii procedurii, se va efectua o operaţiune de compensare bilaterală a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv, iar diferenţa rezultată va trebui să fie plătită averii debitorului, dacă aceasta este creditoare, şi va fi înscrisă în tabelul de creanţe, dacă este o obligaţie a averii debitorului.

Comentariu
Soluţia legiuitorului de a acorda un regim particular unei asemenea creanţe şi de a reglementa special astfel de operaţiuni complexe are în vedere o stabilire a obligaţiilor reciproce cu debitorul, pentru că după deschiderea procedurii aceste operaţiuni trebuie să confere o rezultantă necesară bunei gestionări a averii debitorului dar şi stabilirii masei pasive.

Acordurile la care face referire art. 125 vor trebui să îşi producă efectul la respectivul moment, conform condiţiilor rezultând din înţelegerea părţilor, producând o compensare a tuturor contractelor ce compun respectivul acordul de compensare bilaterală (netting), astfel cum acesta este definit de art. 5 pct.1 din lege și în conformitate cu art. 89 din lege.

Creanţele reciproce se vor stinge până la concurenţa celei mai mici sume, iar dacă rezultă o creanţă pentru debitor, acesta va avea dreptul să o recupereze, în schimb, dacă debitorul va avea o obligaţie de plată rezultată dintr-o asemenea compensare, creanţa corelativă va fi înscrisă la masa credală.
Art. 126

Dacă un comisionar care deţine titluri pentru bunuri ce urmează a fi primite ori pentru marfă devine subiectul unei cereri introductive a procedurii insolvenţei, comitentul va fi îndreptăţit să îşi ia înapoi titlurile ori marfa sau să ceară ca valoarea lor să fie plătită de comisionar.

Comentariu
Dat fiind specificul contractului de comision, astfel cum acesta este reglementat de art. 2.043 – art. 2.053 din Codul civil, dispozițiile art. 126 menţin regula potrivit căreia comitentul îşi poate lua bunurile ori titlurile reprezentative de la debitorul comisionar, chiar înainte de a se fi deschis procedura, în condiţiile în care împotriva debitorului a fost înregistrată o asemenea cerere pe rolul instanţei.
Art. 127

(1)Dacă un debitor deţine marfă în calitate de consignatar sau orice alt bun care aparţine altuia la data deschiderii procedurii, proprietarul va avea dreptul să îşi recupereze bunul potrivit prevederilor art. 2.057 alin. (4) din Codul civil, în afară de cazul în care debitorul are o cauză de preferinţă valabilă asupra bunului.

(2)Dacă la una dintre datele prevăzute la alin. (1) marfa nu se află în posesia debitorului şi el nu o poate recupera de la deţinătorul actual, proprietarul va fi îndreptăţit să aibă creanţa înregistrată în tabelul de creanţe, cu valoarea pe care marfa o avea la acea dată. Dacă debitorul se află în posesia mărfii la acea dată, dar a pierdut ulterior posesia, proprietarul poate cere ca întreaga valoare a mărfii să fie înscrisă în tabelul de creanţe.
Comentariu
În cazul debitorului consignatar, sau deţinător al mărfii altei persoane, noua reglementare mută momentul la care proprietarul poate pretinde bunul său împotriva debitorului de la data înregistrării cererii introductive, în forma art. 90 din vechea reglementare, la momentul datei deschiderii procedurii.

Reglementarea se corelează cu dispoziţiile N.C.Civ., prevăzând posibilitatea pe care art. 2.057 alin. (4) din Codul civil o lasă la îndemâna cosignantului de a îşi recupera bunul de la debitor. Acţiunea este lăsată la îndemâna oricărui proprietar al mărfii deţinute de debitor prin efectul legii speciale.

Reglementând situaţia în care debitorul nu mai deţine marfa predată cu un anume titlu de proprietar şi actuala prevedere are în vedere ca, în lipsa recuperării marfii de la actualul deţinător, proprietarul va fi îndreptăţit să primească nu preţul contractual ci o despăgubire în limita valorii mărfii de la data deschiderii procedurii. Cu toate că în acest caz este vorba despre o creanţă născută ulterior datei deschiderii procedurii, aceasta va fi înregistrată în tabelul de creanţe.
Art. 128

Faptul că un proprietar al unui imobil închiriat este debitor în prezenta procedură nu va desfiinţa contractul de închiriere, în afară de cazul în care chiria este inferioară chiriei practicate de piaţă. Cu toate acestea, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să refuze să asigure prestarea oricăror servicii datorate de proprietar chiriaşului pe timpul închirierii. În acest caz, chiriaşul poate evacua clădirea şi poate să ceară înregistrarea creanţei sale în tabel sau poate deţine în continuare imobilul, scăzând din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar. Dacă chiriaşul alege să continue a deţine imobilul, nu va fi îndreptăţit la înscrierea creanţei în tabel, ci va avea numai dreptul de a scădea din chiria pe care o plăteşte costul serviciilor datorate de proprietar.

Comentariu
Pentru situaţia în care debitorul este locator în cadrul unui contract de închiriere, legiuitorul restricţionează posibilitatea denunţării contractului de închiriere doar la situaţia în care valoarea chiriei este inferioară celei practicată pe piaţă pentru un asemenea bun.
Art. 129

Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar poate să denunţe, în condiţiile art. 123 alin. (1), contractele prin care debitorul s-a obligat să efectueze anumite servicii specializate sau cu caracter strict personal.

Comentariu
Textul elimină condiţionarea denunţării unui asemenea contract, prevăzută de vechea reglementare la art. 92, ce avea în vedere situaţia în care creditorul accepta ca un terţ desemnat de administratorul judiciar/lichidator să îl substituie pe debitor.
Art. 130

(1)Dacă un asociat dintr-o societate agricolă, societate în nume colectiv, societate în comandită ori cu răspundere limitată sau acţionarul unei societăţi pe acţiuni este debitor într-o procedură prevăzută de prezenta lege şi dacă implicarea debitorului într-o astfel de procedură nu atrage dizolvarea acelei societăţi, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate cere lichidarea drepturilor debitorului în acea societate, potrivit ultimei situaţii financiare aprobate, sau poate propune ca debitorul să fie păstrat ca asociat, dacă ceilalţi asociaţi sunt de acord.

(2)Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul membrilor societăţilor cooperative şi ai grupurilor de interes economic.
Comentariu



Textul, preluat din vechea reglementare, asigură posibilitatea ca debitorul să beneficieze de sumele aferente drepturilor pe care acesta le deţine într-o societate agricolă, societate în nume colectiv, societate în comandită ori cu răspundere limitată sau societate pe acţiuni, societate cooperativă sau grup de interes economic în scopul asigurării resurselor necesare desfăşurării procedurii, în special pentru scopul redresării.

De aceea, dacă situaţia debitorului nu atrage dizolvarea de drept potrivit prevederilor legale (ex: situaţia debitorului falit care este asociat în cadrul unei societăţi, conform art. 229 din Legea nr. 31/1990), sau potrivit prevederilor statutare, atunci aceste drepturi vor putea fi valorificate prin formularea unei cereri în acest sens iar debitorul va putea primi drepturile în conformitate cu ultima situaţie financiară aprobată. Dar administratorul judiciar/lichidatorul va putea opta pentru menţinerea debitorului în respectiva entitate, condiţionat fiind de acordul asociaţilor.

Administratorul judiciar / lichidatorul va putea alege astfel soluţia optimă pentru maximizarea averii debitorului. Modalitatea de lichidare a drepturilor debitorului este practic vânzarea respectivelor participaţii.
Art. 131

(1)Obligaţiile rezultând dintr-o promisiune bilaterală de vânzare cu dată certă, anterioară deschiderii procedurii, în care promitentul-vânzător intră în procedură, vor fi executate de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar la cererea promitentului-cumpărător, dacă:

a)preţul contractual a fost achitat integral sau poate fi achitat la data cererii, iar bunul se află în posesia promitentului-cumpărător;

b)preţul nu este inferior valorii de piaţă a bunului;

c)bunul nu are o importanţă determinantă pentru reuşita unui plan de reorganizare;

d)în cazul imobilelor, promisiunile sunt notate în Cartea funciară.

(2)Pentru a putea fi încheiat contractul de vânzare cu promitentul-cumpărător în condiţiile art. 91 alin. (1), în prealabil, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va asigura respectarea următoarelor drepturi pentru creditorii deţinători ai unor creanţe ce beneficiază de cauze de preferinţă asupra bunurilor ce urmează a se înstrăina potrivit alin. (1) şi au înscris acel drept în registrele de publicitate prevăzute de lege înainte de data încheierii promisiunii bilaterale de vânzare:

a)dreptul de a beneficia cu prioritate de orice sume încasate în averea debitoarei în baza contractelor de vânzare încheiate în condiţiile alin. (1), potrivit prevederilor art. 159; şi/sau

b)dreptul de a beneficia de o măsură privind asigurarea unei protecţii corespunzătoare, respectiv una dintre următoarele măsuri:

1.primirea unei sume reprezentând maximum valoarea de piaţă a bunului din care se deduc cheltuielile prevăzute de art. 159 alin. (1) pct. 1;

2.primirea unei garanţii reale cu o valoare egală cu valoarea de piaţă a bunului stabilită în cadrul procedurii, printr-un raport de evaluare actualizat ce va fi întocmit de către un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61;

3.primirea unei scrisori de garanţie bancară pentru o sumă egală cu valoarea de piaţă a bunului stabilită în cadrul procedurii, dar nu mai mult decât valoarea creanţei acestora înregistrată în tabelul de creanţe în vigoare.

(3)Propunerea măsurii prevăzute la alin. (2) lit. b) se va face de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar prin raportul de activitate prin care se propune măsura vânzării şi se notifică creditorului beneficiar al unei cauze de preferinţă.
Comentariu
Noua reglementare a acestei instituţii a suferit o restructurare amplă în scopul de a echilibra în procedură raportul de forţe dintre promitenţii-cumpărători şi creditorii ce deţineau o cauză de preferinţă, opozabilă în condiţiile art. 88. Cu toate că respectivul text, art. 93 ind. 1 al Legii nr. 85/2006, avea în vedere mai cu seamă situaţiile sociale generate de insolvenţele dezvoltatorilor, dreptul creditorilor care au făcut opozabil din timp cauza lor de preferinţă nu putea fi nesocotit.

Pentru asigurarea unei mai bune protecții a creditorilor beneficiari de cauze de preferinţă, s-a prevăzut mai întâi o condiţie precedentă suplimentară faţă de regulile vechii reglementări. În cazul imobilelor, dacă nu au fost îndeplinite demersurile de publicitate la cartea funciară, promitentul nu va putea solicita administratorului judiciar/ lichidatorului încheierea contractului de vânzare. Raportat la prevederile art. 88 din Legea nr. 85/2014, prin ipoteză, înscrierea respectivei promisiuni de vânzare în cartea funciară va trebui să fie realizată cel târziu cu o zi înainte de data deschiderii procedurii, pentru ca aceasta să fie opozabilă.

În vederea protejării intereselor creditorilor, pentru evitarea riscului vânzării libere de sarcini ce ar determina un prejudiciu creditorilor cu cauză de preferinţă înscrisă anterior notării promisiunii, noua reglementare conferă respectivilor creditori următoarele garanţii procesuale:

1. 
   dreptul de a beneficia cu prioritate de orice sume încasate din diferenţa de preţ achitată, conform art. 159 – aceasta este prima opţiune care trebuie luată în considerare în cazul în care, din vânzarea bunului în cadrul executării directe a obligaţiilor din cadrul promisiunii de vânzare, se obţin sume necesare îndestulării unei asemenea creanţe prin plata preţului sau diferenţei de preţ;
   
2. 
   în cazul în care din prima măsură nu se va asigura îndestularea integrală a creanţei beneficiare de cauze depreferinţă asupra bunului, pentru diferenţă, respectivul creditor garantat va beneficia de una dintre următoarele măsuri de protecţie echivalentă:
   

• 
  primirea unei sume egală cu maxim valoarea de piaţă a bunului – cu deducerea cheltuielilor de procedură aferente (art. 159 alin. 1);
  
• 
  primirea unei garanţii reale la aceeaşi valoare de piaţă;
  
• 
  primirea unei scrisori de garanţie bancară prin raportare la valoarea de piaţă a bunului dar şi la valoarea maximă a creanţei.
  

Reglementarea asigură şi o procedură menită să asigure o echilibrare a raportului de forţe în favoarea creditorului beneficiar de cauze de preferinţă înscrise anterior în cartea funciară. În acest sens, administratorul judiciar/lichidatorul va propune măsura de protecţie adecvată în acelaşi raport de activitate prin care se propune măsura vânzării către promitentul cumpărător. Prin derogare de la prevederile generale, administratorul judiciar/lichidatorul va trebui să efectueze notificarea individuală a măsurii către creditorul beneficiar al cauzei de preferinţă.

În caz de pluralitate de creditori beneficiari de cauze de preferinţă, indiferent de rangul pe care respectivele creanţe îl au, aceştia vor beneficia de aceleaşi drepturi în comparaţie cu promitenţii-cumpărători, cu condiţia ca respectivele drepturi să fi fost înregistrate în registrele de publicitate specifice cauzei de preferinţă anterior datei încheierii promisiunilor de vânzare, care trebuie, prin ipoteză, să aibă data certă. În cazul în care măsura nu respectă cerinţele art. 131, creditorul are posibilitatea de a contesta raportul administratorului judiciar, precum orice măsură în conformitate cu prevederile art. 59 şi 63 din lege.

Jurisprudență
Cum în cazul executării silite de către practician a obligațiilor ce decurg dintr un asemenea antecontract, creditorul ipotecar nu și vede realizată creanța, care este una garantată, perfectarea contractului autentic de vânzare cumpărare nu se poate realiza prin ignorarea dreptului creditorului – acela de a încasa cu prioritate suma de bani obținută din lichidarea bunului afectat garanției, prin încheierea unui antecontract de vânzare cumpărare dreptul creditorului ipotecar nefiind prejudiciat în niciun fel, ipoteca continuând să greveze imobilul promis a fi vândut. Nu există nicio prevedere legală care să permită instanței de judecată să acorde preferință unui creditor chirografar, în detrimentul unuia garantat, fiind absolut injust ca un asemenea creditor, care și a luat măsuri suficiente de garantare a împrumutului financiar acordat unui debitor, care ulterior intră în procedura insolvenței, să fie «transformat» într unul chirografar, iar cei care nu și au constituit nicio garanție, atunci când au acordat avansuri societății falite, în schimbul promisiunii construirii și vânzării unor locuințe, să ajungă să și vadă realizată integral ori în cea mai mare parte creanța. (C.A. Timișoara, Decizia civilă nr. 72 /18.01.2011¹²⁸)

SECŢIUNEA 6: Reorganizarea

SUBSECŢIUNEA 1: