Întărirea mecanismului insolvenței în România

Jurisprudență
În speța dedusă judecății, data deschiderii procedurii reprezintă data pronunțării sentinței judecătorului-sindic, dată de la care suspendarea tuturor acțiunilor judiciare și extrajudiciare, inclusiv a celor de executare silită, operează de drept, prin efectul legii, și nu trebuie să fie dispusă de vreo instanță judecătorească sau de către executorul judecătoresc, ci numai constatată de aceștia, la cererea persoanei interesate. (Tribunalul București, Secția a IV-a Civilă, Decizia civilă nr. 1626R/23.11.2005)
Prima instanţă a interpretat corect dispozițiile art. 36 din Legea nr. 85/2006, considerând că deschiderea procedurii falimentului are ca efect doar suspendarea executării silite cu privire la bunurile societăţii aflate în faliment nu şi cu privire la bunurile aparţinând garanţilor ipotecari. Susţinerea recurenţilor în sensul că textul de lege nu face distincţie între debitorul principal şi debitorii garanţi, este eronată, întrucât Legea nr. 85/2006 este o lege specială şi aceasta reglementează o procedură specială de executare silită împotriva debitorului aflat în insolvenţă, nu şi împotriva propriilor debitori ai societăţii falite, aceştia din urmă fiind supuşi regulilor generale privind executarea silită. Faptul că debitorul principal a fost supus procedurii insolvenţei începând cu data de 05.09.2005, este lipsit de orice relevanţă, neavând nicio influenţă asupra obligaţiilor pe care debitorii garanţi le au faţă de instituţia bancară de la care acesta contractase anterior un împrumut şi chiar dacă instituţia bancară ar fi cunoscut această împrejurare, situaţia ar rămas neschimbată. (Tribunalul Alba, Decizia nr. 328/R/ 18.02.2008)
Acţiunile judiciare precum şi măsurile de executare silită împotriva debitorului aflat în procedura insolvenţei se suspendă de drept. Măsura suspendării are ca scop evitarea acţiunilor individuale ale creditorilor pentru asigurarea caracterului colectiv şi egalitar al procedurii insolvenţei. Pentru a opera de plin drept suspendarea, se impune ca acţiunea judiciară să aibă ca obiect un drept de creanţă sau un bun al debitorului. Acţiunea având ca obiect constatarea nulităţii unui act cu consecinţa repunerii părţilor în situaţia anterioară nu se înscrie în sfera acelora pentru care operează suspendarea de drept potrivit art.36 din Legea nr.85/2006, privind procedura insolvenţei.(Curtea de Apel Pitești, Decizia civilă nr.861/17.04.2014)
În conformitate cu prevederile art.39 din Legea nr.85/2006, creditorul titular al unei creanţe garantate cu ipotecă, gaj sau altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie de orice fel, poate solicita judecătorului sindic ridicarea suspendării prevăzute la art. 36 cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 116-118 şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 121 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă garanţia sau dreptul de retenţie, în una din situaţiile prevăzute la literele a şi b. (Curtea de Apel Oradea Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal, Decizia nr. 8/C/2010-R/11.01. 2010)
Art. 76

În vederea aplicării prevederilor art. 75, prin hotărârea de deschidere a procedurii, judecătorul-sindic va dispune comunicarea acesteia către instanţele judecătoreşti în a căror jurisdicţie se află sediul debitorului declarat la registrul corespunzător şi tuturor băncilor unde debitorul are deschise conturi.

Comentariu
Prevederea este practic neschimbată, faţă de dispoziţiile art. 37 din Legea nr. 85/2006, înlocuirea sintagmei „registrul comerţului” cu sintagma „registrul corespunzator” fiind un demers de asigurare a acurateţii textului faţă de sfera persoanelor care pot fi supuse procedurii insolvenţei potrivit art. 3 din lege.

Necesitatea efectuării respectivelor demersuri este aceea de a asigura informarea cu privire la deschiderea procedurii către anumite entităţi foarte importante în acest context. Astfel, registrul în care persoana supusă procedurii este înregistrat va fi obligat să efectueze menţiunea corespunzătoare, pentru asigurarea publicității faţă de terţii contractanţi, iar băncile unde debitorul are deschise conturi, astfel cum acestea rezultă din documentele depuse de debitor conform art. 67 alin. (1) lit. b), vor fi obligate să respecte prevederile procedurii, fără a mai putea elibera sume de bani în condiţii obişnuite şi fără a mai da curs eventualelor popriri sau executări silite individuale asupra conturilor.
Art. 77

(1)Orice furnizor de servicii - electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea - nu are dreptul, în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau averea acestuia, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii.

(2)Pentru serviciile furnizate în condiţiile alin. (1), debitorul are obligaţia de a achita contravaloarea acestora, având dreptul la un termen de plată de 90 de zile. În cazul în care contractele pe care debitorul le avea încheiate cu furnizorii de servicii menţionaţi la alin. (1) prevăd un termen de plată mai mic de 90 de zile, acesta se va modifica corespunzător la data deschiderii procedurii de insolvenţă.

(3)Nerespectarea obligaţiilor contractuale de furnizare a utilităţilor, în caz de menţinere a contractului în condiţiile prezentei legi, atrage răspunderea pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului şi aplicarea unei amenzi judiciare de la 10.000 lei la 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor, sub condiţia ca furnizorul de utilităţi să fi fost notificat în prealabil cu privire la deschiderea procedurii, potrivit art. 42 alin. (3). Lipsa remedierii încălcării obligaţiilor sau neexecutarea obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie în sine o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

(4)Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (2), dacă debitorul nu achită creanţele născute după deschiderea procedurii insolvenţei, aferente serviciilor prestate, în termenul prevăzut de alin. (2), furnizorul de utilităţi este îndreptăţit să întrerupă furnizarea serviciilor.

(5)Furnizarea serviciului va fi reluată după achitarea creanţelor născute după data deschiderii procedurii insolvenţei.

(6)Debitorul aflat în procedura insolvenţei nu poate fi împiedicat să participe la licitaţii publice pentru motivul deschiderii procedurii.
Comentariu:
Legiuitorul menţine interdicţia instituită conform vechii reglementări a art. 38 din Legea nr. 85/2006, în perioada de observaţie şi reorganizare, pentru furnizorii faţă de care debitorul este client captiv:

- de a refuza furnizarea, pentru situaţia în care debitorul nu avea încheiat un contract de furnizare sau, deşi avea încheiat un asemenea contract, livrarea furnizării nu începuse a se efectua;

- de a întrerupe furnizarea;

- de a schimba condiţiile furnizării;

Toate aceste interdicţii, instituite pentru sprijinirea desfăşurării procedurii insolvenţei, se aplică de drept, indiferent de eventuale prevederi contractuale potrivnice, reglementarea fiind imperativă.

În vederea eficientizării instituţiei, legiuitorul instituie anumite sancţiuni. Pentru încălcarea acestor obligaţii, respectivul furnizor răspunde pentru acoperirea prejudiciilor aduse averii debitorului, dar reglementarea expresă e mai eficientă pentru o mai bună prevenţie. Cu privire la natura răspunderii, dat fiind că respectivele interdicţii izvorăsc din lege, dincolo de relaţiile contractuale dintre părţi, aceasta este una de răspundere civilă delictuală, ale cărei elemente vor trebui întrunite în cazul formulării unei acţiuni împotriva furnizorului.

Legiuitorul instituie, în plus, şi sancţiunea amenzii judiciare, de 10.000 - 30.000 lei pentru fiecare încălcare a obligaţiilor. Sancţiunea de acest tip, în completarea răspunderii pentru repararea prejudiciului, este determinată de faptul că este vorba despre o încălcare a unei prevederi legale de interes general. Tot în scopul descurajării unor practici nelegale, legiuitorul prevede şi că lipsa remedierii încălcării sau neexecutarea obligaţiei de reluare a furnizării utilităţilor în termen de maximum 10 zile calendaristice de la notificarea de punere în intarziere primită de la administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar constituie o nouă încălcare şi se va sancţiona cu o nouă amendă.

Reglementarea art. 77 instituie o modificare a obligaţiilor părţilor din contractele de furnizare. În acest sens, se instituie un termen legal minimal de plată a obligaţiilor, de 90 de zile. Scadenţele se vor modifica de drept odată cu deschiderea procedurii, indiferent de alte prevederi contractuale existente, în scopul protejării debitorului aflat în dificultate, pentru termenele care nu au fost împlinite deja la data deschiderii procedurii, pe parcursul acesteia. De modificarea termenelor de scadență depinde, evident, aplicarea penalităților sau majorărilor de întarziere contractuale.

În contrapondere, pentru asigurarea unui echilibru între protecţia conferită debitorului supus procedurii şi drepturile furnizorilor, se reglementează expres posibilitatea întreruperii furnizării în caz de nerespectare a obligaţiilor de plată născute după data deschiderii procedurii, furnizorul fiind obligat să reia furnizarea întreruptă doar după achitarea obligaţiilor născute în procedură (art. 77 alin. 4 şi 5). În acest caz, în doctrină s-a apreciat ca intervine o suspendare a efectelor contractului, iar nu rezilierea contractului⁸². Raportul de forţe este echilibrat şi de acordarea posibilității solicitării trecerii la faliment în cazul neachitării obligaţiilor curente, certe, lichide şi exigibile al căror cuantum depăşeşte valoarea- prag, dacă acestea nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la scadenţă, conform art. 143 alin. 3 din lege.

În cazul particular al furnizorilor faţă de care debitorul este client captiv, legiuitorul a menţinut prevederea de principiu de la alin. 1 al art. 77 preluată din art. 38 al Legii nr. 85/2006, referitoare la obligaţii ce vizează perioada de observaţie şi reorganizare, prevedere care nu se referă doar la respectarea contractelor menţinute de către de furnizori, ci şi la refuzul furnizării, ceea ce include și situaţiile în care nu există contracte în derulare la acea dată.

În schimb, din textul alin. 3 al aceluiaşi articol se observă faptul că legiuitorul se referă la respectarea obligaţiilor furnizorilor de utilităţi (textul, fiind aplicabil tuturor furnizorilor de utilitati, nu doar celor faţă de care debitorul este client captiv, fără a distinge între furnizorii de utilităţi), raportandu-se generic la situatia contractelor în derulare menţinute şi reglementează obligaţia remedierii unei încălcări în termen de 10 zile, raportându-se nu doar la notificarea primită de la administratorul judiciar ci şi la cea primita de la lichidatorul judiciar. Desigur, conditia este aceea a achitarii obligatiilor de plată curente, considerent pentru care art. 123 alin. (2) din lege impune ca, dacă menține contractul, administratorul judiciar sau lichidatorul sa precizeze trimestrial, în cadrul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile băneşti necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestaţiilor furnizate de cocontractant.

În fine, trebuie avut în vedere că o întrerupere a furnizării în temeiul unor prevederi contractuale care vizează situaţia deschiderii procedurii sau a falimentului, cu toate că nu există obligaţii curente neachitate, nu ar mai asigura îndeplinirea scopului procedurii şi ar prejudicia maximizarea averii debitorului.
Art. 78

(1)Creditorul titular al unei creanţe ce beneficiază de o cauză de preferinţă poate solicita judecătorului-sindic, cu citarea comitetului creditorilor, a administratorului special şi a administratorului judiciar, ridicarea suspendării prevăzute la art. 75 alin. (1) cu privire la creanţa sa şi valorificarea imediată, în cadrul procedurii, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 154-158 şi cu condiţia achitării din preţ a cheltuielilor prevăzute la art. 159 alin. (1) pct. 1, a bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă, în una dintre următoarele situaţii:

A.atunci când valoarea obiectului garanţiei, determinată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare, este pe deplin acoperită de valoarea totală a creanţelor şi a părţilor de creanţe garantate cu acel obiect, dacă:

a)obiectul garanţiei nu prezintă o importanţă determinantă pentru reuşita planului de reorganizare propus;

b)obiectul garanţiei face parte dintr-un subansamblu funcţional, iar prin desprinderea şi vânzarea lui separată, valoarea bunurilor rămase nu se diminuează;

B.atunci când nu există o protecţie corespunzătoare a creanţei garantate în raport cu obiectul garanţiei, din cauza:

a)diminuării valorii obiectului garanţiei sau existenţei unui pericol real ca aceasta să sufere o diminuare apreciabilă;

b)diminuării valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior, ca urmare a acumulării dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel la o creanţă garantată cu rang superior;

c)lipsei unei asigurări a obiectului garanţiei împotriva riscului pieirii sau deteriorării.

(2)În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. B, judecătorul-sindic va putea respinge cererea de ridicare a suspendării formulate de creditor, dacă administratorul judiciar/debitorul propune în schimb adoptarea uneia sau mai multor măsuri menite să ofere protecţie corespunzătoare creanţei garantate a creditorului, precum:

a)efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru acoperirea diminuării valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

b)efectuarea de plăţi periodice în favoarea creditorului pentru satisfacerea dobânzilor, majorărilor şi penalităţilor de orice fel şi, respectiv, pentru reducerea capitalului creanţei sub cota de diminuare a valorii obiectului garanţiei ori a valorii părţii garantate dintr-o creanţă cu rang inferior;

c)novaţia obligaţiei de garanţie prin constituirea unei garanţii suplimentare, reale sau personale ori prin substituirea obiectului garanţiei cu un alt obiect.

(3)În cererea de ridicare a suspendării creditorul trebuie să facă dovada faptului prevăzut la alin. (1) lit. A pct. b), rămânându-i debitorului/administratorului judiciar sau altei părţi interesate sarcina producerii dovezii contrare şi, respectiv, a celorlalte elemente.

(4)Valoarea bunului asupra căruia poartă cauza de preferinţă se va stabili printr-o evaluare efectuată de către un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61.

Comentariu

Prevederile art. 78 din lege păstrează aproape nemodificat textul art. 39 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificările fiind efectuate, în mod excepţional, pentru o aliniere a limbajului la prevederile noului Cod civil.

Cu toate că în noua reglementare se menţin condiţiile de formulare a cererii şi se defineşte la fel protecţia corespunzătoare pe care un creditor beneficiar de cauze de preferinţă ar putea să o primească pentru ca cererea să îi fie respinsă, un element important de noutate al actualei reglementari îl constituie reglementarea expresă a cadrului procesual. Se prevede astfel că judecarea cererii se va face cu citarea respectivului creditor, a comitetului creditorilor, a administratorului special şi a administratorului judiciar.

Cu toate că legea nu prevede şi citarea altor creditori, aceştia ar putea formula cereri de intervenţie în cauză.

Condiţiile de la lit. A şi cele de la lit. B ale art. 78 alin. (1) din lege nu sunt cerinţe cumulative, creditorul putând să justifice cererea de întrunire fie a uneia dintre condiţiile de la lit. A, fie a uneia de la litera B.

Noţiunea de “ansamblu funcţional” este înlocuită la art. 78 alin. (1) lit. A, b) cu noţiunea de “subansamblu funcţional”, ceea ce se întâmplă şi la art. 154, comparativ cu vechea reglementare a art. 116, pentru evitarea unor interpretări care să aibă în vedere totalitatea bunurilor debitorului.

Protecţia corespunzătoare se poate acorda prin oricare dintre metodele prevăzute de art. 78 alin. (2) .

Pentru transparenţa procedurii, a fost stabilită obligativitatea efectuării evaluării bunului asupra caruia poarta cauza de preferinta de către un evaluator a cărui numire şi remuneraţie să fie aprobate de comitetul creditorilor, conform art. 61 din lege, corelat cu art. 154 alin. (2) din lege.

Art. 79

Deschiderea procedurii suspendă orice termene de prescripţie a acţiunilor prevăzute la art. 75 alin. (1).
Comentariu

Noua lege menţine regula suspendării termenelor de prescripţie pentru acţiunile suspendate de drept de la data deschiderii procedurii insolvenţei împotriva debitorului.

Astfel, în cazul desfiinţării sau revocării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei, soluţia adoptării termenului de suspendare este cea mai adecvată, dat fiind faptul că acţiunile iniţiate pot fi reluate chiar dacă respectivul creditor nu a formulat cerere de admitere a creanţei în procedură.

În cazul închiderii procedurii potrivit art. 178 din lege însă, nedepunerea cererii de admitere a creanţei în termen atrage decăderea creditorului în condiţiile prevăzute de art. 114 din lege, cu excepţiile prevăzute de acest din urmă text de lege, astfel că, în asemenea situaţii, suspendarea acţiunilor judiciare sau extrajudiciare nu va produce un efect faţă de acesti creditori.

Odată ce urmărirea codebitorilor şi/sau terţilor garanţi nu intră sub incidenţa suspendării acţiunilor judiciare sau extrajudiciare prevazută de art.75 din lege, acţiunile îndreptate împotriva acestora nu vor suferi nici efectul art. 79 din lege.

Pe de altă parte, nu se mai pune problema unei suspendari a termenelor de prescripţie odată ce, în actuala reglementare, respectiva acţiune suspendată încetează de drept de la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii.
Art. 80

(1)Nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanţelor născute anterior datei deschiderii procedurii, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 103.

(2)În cazul în care se confirmă un plan de reorganizare, dobânzile, majorările ori penalităţile de orice fel sau cheltuielile accesorii la obligaţiile născute ulterior datei deschiderii procedurii generale se achită în conformitate cu actele din care rezultă şi cu prevederile programului de plăţi. În cazul în care planul eşuează, acestea se datorează până la data deschiderii procedurii falimentului.
Comentariu
Textul vizează regimul accesoriilor la creanţele născute anterior datei deschiderii procedurii.

Creanţele născute anterior deschiderii procedurii sunt acele creanţe pentru care raportul juridic obligaţional a luat naștere anterior datei deschiderii procedurii, indiferent că acestea sunt scadente sau neajunse la termen ori afectate de o condiţie suspensivă.

Se observă că se menţine aceeaşi regulă din vechea reglementare a art. 41 alin.1 din Legea nr. 85/2006, a interdicţiei calculului accesoriilor la astfel de creanţe după data deschiderii procedurii, conform art. 80 alin.(1) din lege.

Se menţine însă şi excepţia, conscrată de art. 42 alin. (2) din vechea reglementare, respectiv posibilitatea calculului accesoriilor pentru creanţele beneficiare de cauze de preferinţă, ceea ce presupune oferirea posibilităţii de înscriere în tabelul de creanţe în limita valorii de evaluare, urmând ca, la valorificarea bunurilor grevate în favoarea lor, creditorii să poată calcula accesorii, beneficiind de diferenţa favorabilă dintre valoarea de valorificare şi valoarea de evaluare.

În cazul reorganizării judiciare, dacă a fost confirmat un plan ce presupune reducerea creanţelor cu reducerea accesoriilor, acestea nu se vor mai putea calcula, cu excepţia situaţiei în care planul eşuează, caz în care orice reducere a creanţelor prevăzută în plan, se reversează conform art. 140 alin. (1) teza 2, astfel cum rezultă şi din prevederile art. 80 alin.(1) coroborat cu art. 103 din lege.
Art. 81

(1)Ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare, acţiunile societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, se suspendă de la tranzacţionare cu începere de la data primirii comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.

(2)La data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează.
Comentariu
Se menţine obligaţia suspendării de la tranzacţionare a acţiunilor societăţilor emitente, în sensul Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, după data deschiderii procedurii, dar după primirea comunicării de către Autoritatea de Supraveghere Financiară (art. 81). Se menţine, de asemenea, consecinţa retragerii valorilor mobiliare de pe piaţa reglementată pe care acestea se tranzacţionează, aceasta intervenind la data primirii de către Autoritatea de Supraveghere Financiară a comunicării privind intrarea în procedura falimentului.

Aceste atribuţii sunt preluate de Autoritatea de Supraveghere Financiară, instituție succesoare a Comisiei Nationale de Valori Mobiliare. Măsura, statuată şi de vechea reglementare, are rolul de a proteja participanţii pe piaţă de riscul unor pierderi cauzate de deschiderea procedurii insolvenţei.

Pe de altă parte, după data trecerii la faliment a societaţii, acesteia i se restrânge personalitatea juridică doar pentru nevoile lichidării, considerent pentru care nu se mai justifică o cotare a acesteia pe vreo piaţă privind tranzacţionarea acţiunilor, atâta timp cât entitatea nu va mai desfașura activitate, devenind incidente prevederile art. 85 alin. (7) din prezenta reglementare şi art. 233 din Legea nr. 31/1990.
Art. 82

(1)Debitorul are obligaţia de a pune la dispoziţia administratorului judiciar/lichidatorului judiciar şi a creditorului deţinând cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de creanţe toate informaţiile şi documentele apreciate ca necesare cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile efectuate în ultimele 6 luni anterioare deschiderii procedurii şi transferurile patrimoniale făcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, sub sancţiunea ridicării dreptului de administrare.

(2)Pentru nepunerea la dispoziţia administratorului judiciar/lichidatorului judiciar a informaţiilor şi documentelor de către persoanele responsabile, judecătorul-sindic va face aplicarea amenzii prevăzute la art. 60 alin. (2), în mod corespunzător.