Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научные руководители: доктор юридических наук, профессор

Комиссия Федеральной антимонопольной службы рассмотрела дело,
возбужденное по факту распространения рекламы пива «Балтика N27
«Экспортное» с лозунгом «Мечтай смелее!», в которой сообщалось о
розыгрыше призов. Содержащийся в рекламе призыв «Гранты ждут тебя под
крышками «Балтики №7», а также размещенная в его развитие информация
на сайте акции - «С 1 марта по 30 апреля 2006у ценителей пива «Балтика №7
Экспортное» появится шанс изменить свою жизнь. Удача улыбнется тем,
кто не боится мечтать, не останавливаться на достигнутом, стремиться
вперед и, конечно, всем другим сортам предпочитает пиво «Балтика №7
Экспортное» - указывают на то, что употребление пива может
способствовать достижению общественного и (или) личного успеха. Таким
образом, реклама была признана противоречащей Федеральному закону «О 286
рекламе».
Представляется необходимым остановиться на анализе правила, в соответствии с которым в рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не допускается использовать образы людей. Образ следует рассматривать как результат отражения предметов и явлений материального мира в сознании человека. Сформировать такой образ можно не только с помощью изображений людей, но посредством включения в содержание рекламы иной информации, причем не только сведений о людях, но и о предметах, которые имеют какое-либо отношение к людям (предметы обихода, одежда, жилище, общественные места и прочие). Для формирования образа человека не обязательно демонстрировать живые существа, части тела, силуэты, наделять предметы человеческими способностями (одушевлять, оживлять).
Любое социальное явление, в том числе реклама как таковая, имеет непосредственное отношение к людям. Используемые в рекламе устная и письменная речь, любые знаки и символы есть проявления деятельности людей, отдельные элементы, проявления человеческой культуры, сами в себе несущие и выражающие образ человека. Данный запрет, установленный Законом, представляется необоснованным и, более того, невыполнимым. Именно поэтому вызывают значительные затруднения такие вопросы, как допустимость использования названия пива, наименования его производителя, когда такое название, наименование одновременно является или может восприниматься как обозначение человека или как его характеристика («Толстяк», «Калинкин», «Старый мельник» и пр.). Представляется в значительной степени непоследовательной позиция Федеральной антимонопольной службы, указывающей на то, что голос человека сам по себе не рассматривается как использование образа человека, если он явно не создает наглядного представления о человеке (курсив мой, В. Я.).¹⁷³ Заняв иную позицию, антимонопольные органы должны были бы признать незаконной любую звуковую рекламу пива. Ведь без использования человеческого голоса или имитирующих его звуков невозможно передать какую бы то ни было звуковую рекламную информацию.
Наглядным доказательством излагаемой здесь позиции служит достаточно интенсивно распространявшаяся в 2005 и в 2006 году (после введения запрета) в телевизионном эфире реклама пива «Степан Разин». В ролике демонстрировалась бутылка пива, извлекаемая из холодильника щипцами, при этом данный визуальный ряд сопровождается голосом, произносящим: «Ребят, все поняли? Степана берем, в кадр не попадаем. Поехали!», «Держимся за кадром», бутылка перемещалась далее и открывалась при помощи различных приспособлений, позволяющих избегать демонстрации выполняющих все эти операции людей. Таким образом, акцентировалось внимание зрителя на том, что все эти манипуляции производят люди, при этом ролик сопровождался текстом на экране, где указывалось на то, что в соответствии с законодательством в рекламе пива не допускается использование образов людей. В то же время на вопрос о том, выполнено ли в действительности в данном ролике рассматриваемое требование следует ответить отрицательно. В сознании воспринимающих рекламу потребителей не могли не возникнуть образы людей.
Все объекты рекламирования предназначены для потребления или использования человеком и именно поэтому любая реклама имманентно эксплуатирует образы людей. Правило, не допускающее использование образов людей в рекламе, должно быть исключено из законодательства.
Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени, в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции, при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени, на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов, в средствах массовой информации, зарегистрированных в качестве специализирующихся на вопросах экологии, образования, охраны здоровья.
Также, как и реклама алкогольной продукции, реклама пива и изготовленных на его основе напитков запрещена в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях, в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от них. Реклама пивной продукции должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в организациях или местах, в которых не допускается розничная продажа пива и напитков, изготавливаемых на его основе, запрещается. При проведении таких акций в иных организациях или местах запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в раздаче образцов и предлагать им такие образцы.
Поскольку Закон не содержит иного правила, его требования в равной мере распространяются на рекламу алкогольного и безалкогольного пива.
Статьей 23 Закона установлены требования как к содержанию, так и к способам распространения рекламы табачной продукции, почти совпадающие с рассмотренными выше требованиями к рекламе алкогольных напитков. Закон распространил ограничения рекламы табачных изделий на рекламу курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров. Представляется неверным, что в указанной статье не содержится правило о недопустимости рекламы табака, включающей утверждения о том, что табачные изделия безвредны или полезны для здоровья человека. Целесообразно установить данное правило по аналогии с тем, как это предусмотрено для алкогольной продукции.
Закон существенно расширил перечень специальных требований к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг по сравнению с Законом 1995 года. Необходимо заметить, что до принятия новой редакции Закона в отношении рекламы лекарственных средств применялись также положения Федерального закона от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» , статья 44 которого устанавливала ряд дополнительных требований к рекламе данных товаров.¹⁷⁴ Большинство таких требований нашло отражение в новой редакции Закона.
Так, реклама лекарственных средств и медицинской техники не должна обращаться к несовершеннолетним. В целях защиты потребителей от заблуждения и злоупотребления их доверием не допускаются в рекламе лекарств, медицинских услуг и медицинской техники ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате их применения, выражение благодарности в связи с использованием объекта рекламирования. Это положение не распространяется на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических , выставок, конференций и иных подобных мероприятий, а также на рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники. Реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности должна содержать предупреждение о возможности наступления вредных последствий для здоровья женщины.
Реклама лекарственных средств и медицинской техники не должна создавать представление о преимуществах таких объектов путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для их государственной регистрации.
Представляется, что требование п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о том, реклама лекарственных средств, медицинских услуг и изделий медицинской техники не должна содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья, должно было занять место среди общих требований к рекламе. Реклама любых товаров, работ и услуг не должна содержать таких утверждений или предположений, поскольку наличие таковых в рекламе способствует существенному усилению воздействия рекламы на потребителя и препятствует квалифицированному выбору необходимого ему товара. Такая реклама не информирует об определенном товаре, обеспечивая тем самым возможность сформировать осознанные потребительские предпочтения, а способствует совершению эмоционально обусловленных действий, способных причинить вред потребителю.
Реклама лекарственных средств и медицинской техники не должна способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования. Это правило не применяется в отношении лекарственных средств, предназначенных для профилактики заболеваний.
Также в рекламе указанных объектов не допускается создавать впечатление ненужности обращения к врачу, гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий. В рекламе не должно содержаться утверждений о том, что безопасность и (или) эффективность лекарства гарантированы его естественным происхождением. Законом установлено, что сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках лекарственных средств и медицинской техники допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.
Следуя предложениям Общественного совета по рекламе,
объединяющего представителей рекламной отрасли, антимонопольного органа, объединений потребителей¹⁷⁵ законодатель установил, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию данных объектов рекламирования, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. При этом в зависимости от вида объекта рекламирования рекламодатель самостоятельно вправе определить, какой из этих видов