125
П о с л е с л о в и е
Существует и проблема недостаточной инклю-
зивности: криминализация лишь на основе принци-
па вреда (и принципов патернализма и оскорбления)
оставляет за
рамками некоторые законы, которые
большинство либералов считают оправданными. При
всей слабости своей собственной позитивной концеп-
ции против самого Харта и других либералов Девлин
оказался значительно сильнее в критике своих оппо-
нентов и, в особенности в своей книге «Поддержа-
ние морали», выдвинул сильные аргументы, ответить
на которые, как признают сегодня либералы, оказа-
лось чрезвычайно трудно. Суть этих аргументов как
раз и сводится к тому,
что неморалистские концеп-
ции либералов не могут объяснить некоторые осо-
бенности реально существующего права, которые они
явно хотели бы сохранить.
Девлин утверждает, что Харт не способен объяс-
нить, почему согласие жертвы не оправдывает пре-
ступление, исключая изнасилование и кражу (а либе-
ралы, по-видимому, хотели бы сохранить эту норму).
Кроме того, объявление некоторых действий проти-
возаконными (больше всего внимания Девлин уделя-
ет двоеженству) не имеет очевидных либеральных ос-
нований, поскольку они не нарушают принцип вреда.
Либералы, по Девлину, непоследовательны. Ис-
ходя из их принципов свободы и невмешательства
государства в
частные дела индивидов, там, где
не причиняется вред третьим лицам, им следова-
ло бы считать подлинное согласие жертвы оправда-
нием во всех преступлениях. Для современного права
согласие жертвы не является оправданием избиения,
нанесения увечий или убийства.
Могут возразить, что это в лучшем случае пока-
зывает то, что современное право не полностью бази-
руется на либеральных принципах. Сторонник либе-
рализма может последовательно придерживаться той
126
С е р г е й М о и С е е в
позиции, что подлинное согласие оправдывает все
действия одних индивидов
по отношению к другим
вплоть до нанесения увечий и убийства, так же как он
считает, что совместная деятельность людей не пре-
ступна, если она полностью добровольна со стороны
всех участников и не затрагивает прямым или суще-
ственным образом никакие интересы третьих сторон.
Соответственно, не должны считаться преступления-
ми гомосексуализм, двоеженство, инцест, проститу-
ция и драка, в которой все взрослые люди участвуют
добровольно. Однако Девлин атакует тех либералов,
которые хотят сохранить
и свою приверженность ли-
берализму, и современные законодательные ограниче-
ния, и его критика довольно сильно аргументирована.
Как уже упоминалось, Харт в ответ на довод Дев-
лина указал, что действующие сейчас ограничения
на согласие жертвы как оправдывающее обстоятель-
ство диктуются не юридическим морализмом, но па-
тернализмом. Однако убедительность этого ответа
вызывает сомнения. Сам лидер либерального направ-
ления в этих вопросах, автор монументального четы-
рехтомного труда по данной проблематике «Мораль-
ные пределы уголовного права» Фейнберг указывает,
что никоим образом не ясно, исключает ли закон со-
гласие
как оправдание избиения, нанесения увечий
или убийства потому, что вред, причиняемый эти-
ми преступлениями, всегда и обязательно является
чем-то плохим для человека, что бы он сам об этом
ни думал (патернализм), или убийство, избиение
и изувечение человека по своей сути аморальны, ка-
жутся ли они человеку в конечном счете выгодным
для себя или нет (морализм).
Фейнберг указывает, что в противоположность
Харту моралистическая реконструкция даже более
правдоподобна. Это особенно касается, например,
эвтаназии, когда она
действительно добровольна
127
П о с л е с л о в и е
и в интересах больного. Те, кто признает доброволь-
ный и благой характер такого убийства, но не разре-
шает его на основе морального запрета, явно исходят
из моралистских, а не патерналистских соображений.
Запреты на некоторые виды совместной деятельно-
сти по взаимному согласию также объясняются не па-
тернализмом, а морализмом. Например, инцест ме-
жду братом и сестрой может не приносить вреда
никому из них; при использовании контрацептивов
не угрожает третьим лицам; осуществляемый приват-
ным образом, не оскорбляет ничьих чувств. Следова-
тельно, аргумент в пользу
объявления такого инцеста
преступлением должен базироваться на утверждении,
что «это порочно само по себе».
В терминологии Фейнберга некоторые действия
носят наименование «свободно парящего зла» (
Do'stlaringiz bilan baham: 
