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Section 2 : Une pratique désormais impossible.
La convention sur le brevet européen prévoit dans son article 93 que toute demande de
brevet européen est publiée dès que possible après l'expiration d'un délai de dix-huit mois
à compter de la date de dépôt ou, si une priorité a été revendiquée, à compter de la date
de cette priorité
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.
La stratégie des « submarine patents
» ne peut être mise en œuvre dans ce cas car la
publication ne correspond pas à la date de délivrance, contrairement aux Etats-Unis.
De plus, bien que la demande de brevet européen puisse être modifiée pendant la
procédure d’obtention,
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afin de protéger les intérêts des tiers, il est précisé dans le
deuxième alinéa d
e l’article 123, que la demande ou le brevet ne peuvent être modifié de
façon à étendre la protection initialement demandée
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. Une fois encore, ceci constitue un
frein aux abus rencontrés dans le système américain.
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De plus, les demandes divisionnaires sont possibles dans le cadre du brevet européen,
cependant elles sont strictement encadrées et elles ne peuvent là encore être déposées
que pour des éléments qui ne s'étendent pas au-delà du contenu de la demande initiale.
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Article 93 : Toute demande de brevet européen est publiée dès que possible après l'expiration d'un délai de dix-huit
mois à compter de la date de dépôt ou, si une priorité a été revendiquée, à compter de la date de cette priorité.
Toutefois, elle peut être publiée avant le terme de ce délai sur requête du demandeur. Cette publication et celle du
fascicule du brevet européen sont effectuées simultanément lorsque la décision relative à la délivrance du brevet
européen a pris effet avant l'expiration dudit délai.
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Article 123 de la CBE : La demande de brevet européen ou le brevet européen peut être modifié dans les procédures
devant l'Office européen des brevets conformément au règlement d'exécution. En tout état de cause, le demandeur
peut, de sa propre initiative, modifier au moins une fois la demande.
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Article 123 Al 2et 3 de la CBE : (2) La demande de brevet européen ou le brevet européen ne peut être modifié de
manière que son objet s'étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée.
(3) Le brevet européen ne peut être modifié de façon à étendre la protection qu'il
confère.
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L’OEB est particulièrement vigilant sur ce point cf :
guidelines for examination in the EPO C VI 5.3.1
et
5.3.10
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Article 76 Une demande divisionnaire de brevet européen doit être déposée directement auprès de l'Office européen
des brevets à Munich ou de son département à La Haye. Elle ne peut être déposée que pour des éléments qui ne
s'étendent pas au-delà du contenu de la demande initiale telle qu'elle a été déposée ; dans la mesure où il est satisfait
à cette exigence, la demande divisionnaire est considérée comme déposée à la date de dépôt de la demande initiale et
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La publication du texte du brevet américain s'est effectuée jusqu'à récemment au moment
de la délivrance, d'où l'impossibilité des tiers de connaître la demande en cours.
Le système a évolué, mais il subsiste dans certains cas, ce qui est un avantage souvent
décisif en cours de négociation. Il est très difficile au tiers d'avoir une idée claire du
portefeuille véritable d'une société américaine aux Etats-Unis.
Ainsi depuis 1995, le délai de protection des inventions aux Etats-Unis est de 20 ans.
Cette protection court à partir de la date de demande de brevet et non plus à partir de la
date de délivrance, c
omme c’était le cas auparavant. Il n’est donc plus possible d’établir la
même stratégie sur une période aussi longue.
On le voit, bien que les patent trolls et les « submarine patents » relèvent de stratégies
différentes, elles peuvent avoir toutes les deux la même finalité : celle d’obtenir un titre
antérieur à celui des concurrents afin de pouvoir faire valoir leur droits.
Il est alors possible de générer des revenus en demandant réparation pour la contrefaçon
du titre antérieur. Cela constitue bien dans les deux cas, un détournement de l’objet du
droit de brevet.
bénéficie du droit de priorité.
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