Întărirea mecanismului insolvenței în România

Comentariu

Această dispoziție legală stabilește abilitarea reprezentantului român de a acționa într-un stat străinCondițiile în care reprezentantul român poate acționa sunt cele determinate de legea străină aplicabilă.

Art. 278

(1)Instanţele româneşti vor putea refuza recunoaşterea unei proceduri străine, executarea unei hotărâri judecătoreşti străine adoptate în cadrul unei asemenea proceduri, a hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvenţă şi care prezintă o strânsă legătură cu aceasta ori încuviinţarea oricărei altei măsuri prevăzute de prezentul capitol, doar în situaţia în care:

a)hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în străinătate;

b)hotărârea încalcă dispoziţiile de ordine publică de drept internaţional privat român.

(2)Constituie un temei de refuz al recunoaşterii, în sensul alin. (1), încălcarea dispoziţiilor legale.
Comentariu

În doctrină²⁸⁸ s-a arătat că ”refuzarea recunoașterii unei proceduri străine, executării unei hotărâri judecătorești străine adoptate în cadrul unei asemenea proceduri, hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvență și care prezintă o strânsă legătură cu aceasta ori a încuviințării oricărei măsuri prevăzute de prezentul Capitol, pot avea loc doar în caz de fraudă sau de încălcare a ordinii publice de drept internațional privat.”

Regula executării hotărârilor judecătorești străine nu se aplică doar în privința hotărârilor pronunțate în cadrul unor proceduri străine de insolvență, ci și al hotărârilor care decurg în mod direct şi care prezintă o strânsă legătură cu aceasta. O astfel de extindere a regulii are în vedere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza Deko Marty (C-339/07), care a stabilit faptul că acțiunile născute din sau având legături strânse cu procedura de insolvență, se soluționează de către instanța care a deschis procedura. De asemenea, a fost statuat în sensul că ”centralizarea tuturor acţiunilor relaţionate procedurii de insolvenţă în faţa unei Curţi a unui stat membru este în concordanţă cu obiectivele îmbunătăţirii şi eficientizării procedurilor transfrontaliere”. Preluarea acestei jurisprudențe se regăsește și în Considerentul (35) al Regulamentului (UE) 2015/848, care prevede că: ”Printre aceste acțiuni ar trebui să se numere acțiunile revocatorii introduse împotriva pârâților din alte state membre și acțiunile referitoare la obligațiile ce decurg în cursul procedurii de insolvență, precum avansurile de plată pentru cheltuielile de procedură. În schimb, acțiunile care vizează îndeplinirea obligațiilor în temeiul unui contract încheiat de debitor înaintea deschiderii procedurii nu decurg direct din procedură.” Rațiunea aplicării acestui regim juridic se regăsește și în alin. (3) al art. 6 din acest Regulament, care prevede că: ”sunt considerate conexe acele acțiuni care sunt atât de strâns legate între ele încât este oportună instrumentarea și judecarea lor în același timp pentru a se evita riscul pronunțării unor hotărâri ireconciliabile în cazul judecării lor în mod separat.”

În al doilea rând, doctrina dreptului internațional²⁸⁹ privat a definit fraudarea legii în sensul următor: ”operațiunea prin intermediul căreia părțile unui raport juridic întrebuințează unele mijloace legale pentru a înlătura în acest fel aplicarea unor dispoziții care s-ar fi aplicat dacă nu ar fi intervenit fraudarea legii”.

De asemenea, în ceea ce privește invocarea ordinii publice în dreptul internațional privat, s-a stabilit că aceasta ”împiedică aplicarea legii străine, care este normal competentă a se aplica potrivit normelor conflictuale”²⁹⁰. În cadrul jurisprudenței²⁹¹ analizate în Legea Model UNCITRAL, în cazul Gold&Honey este descrisă o situație concretă în care instanța din Statele Unite ale Americii a refuzat să recunoască o procedura deschisă pe teritoriul statului Israel, după ce o procedură de insolvență fusese anterior deschisă în SUA. Pe lângă argumentele care derivă din lipsa dovezilor privind caracterul colectiv al procedurii deschise în Israel sau al unei supervizării a unei instanțe raportat la această procedură, motivația judecătorului din SUA s-a bazat pe faptul că o astfel de recunoaștere ”ar permite și legitima o încălcarea a principiului automatic stay, precum și a unuia dintre scopurile fundamentale ale acestui principiu, și anume împiedicarea unor creditori de a obține avantaje nejustificate în raport de alți creditori”.

Art. 279

Prevederile prezentului titlu se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu prevederile cărţii a VII-a a Codului civil privind dispoziţiile de drept internaţional privat.

Comentariu

Aceste dispoziții conțin o normă de trimitere la Cartea a VII-a a Codului civil, privind dispozițiile de drept internațional privat, care au înlocuit în această materie prevederile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (cu excepția Cap. XII - Norme de procedură în materie de drept internaţional privat și XIII – Dispoziții finale).
Art. 280

În interpretarea prezentului titlu se va ţine seama de originea internaţională a normei, precum şi de necesitatea promovării uniformităţii în aplicarea sa şi a respectării bunei-credinţe.

Comentariu

Acest articol instituie câteva reguli de interpretare, și anume: originea internațională a normei, necesitatea uniformității în aplicare și respectarea bunei credințe, principii care vin în completarea dispozițiilor prevăzute în Codul Civil, Cartea a VII-a - Dispoziții de drept internațional privat.

Astfel, cu privire la necesitatea uniformității în aplicare, acest principiu trebuie privit și din perspectiva  dispozițiilor art. 2.563 C.civ.,  potrivit căruia „Legea străină se interpretează şi se aplică potrivit regulilor de interpretare şi aplicare existente în sistemul de drept căruia îi aparţine”, precum și a dispozițiilor art. 2.558 alin. (2) C.civ., potrivit cărora „În caz de retrimitere, calificarea se face după legea străină care a retrimis la legea română.”

În acest sens, pentru interpretarea unei norme juridice este necesar să fie urmărite și regulile generale de interpretare, potrivit cărora normele juridice se analizează în contextul sistemului de drept din care fac parte, în măsura în care chiar normele de drept internațional privat fac trimitere la această regulă de interpretare.

Cu privire la necesitatea verificării bunei-credințe, aceasta este prevăzută și de dispozițiile care înlătură aplicarea legii străine în următoarele situații: dacă se încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit incidentă prin fraudarea legii române; cele care prevăd nerecunoașterea drepturilor câștigate într-o țară străină în situația în care sunt contrare ordinii publice în dreptul internațional privat român, precum și situațiile de nerecunoaștere a hotărârilor judecătorești străine în măsura în care acestea sunt contrare ordinii publice de drept internațional privat.

Art. 281

Reprezentantul străin are dreptul de a se adresa direct instanţelor româneşti sau reprezentantului român.

Comentariu

Se instituie astfel dreptul reprezentantului străin de acces direct la instanța română sau reprezentantul român. Cu alte cuvinte, din sfera drepturilor de acces conferite de legea română, acest drept de adresare directă reprezintă un prim atribut care conturează regimul juridic al drepturilor recunoscute reprezentantului străin.

Raportat la prevederile Legii nr. 637/2002 (în prezent abrogată) preluate în mare parte în acest capitol, reprezentantul străin a dobândit dreptul de adresare directă și față de reprezentantul român, prevedere inspirată din principiul C15 („International Considerations”) al Recomandărilor WB.

Art. 282

Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a introduce o cerere de deschidere a procedurii, potrivit prezentei legi, în măsura în care toate celelalte condiţii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit legii române.

Comentariu

Aceste dispoziții introduc cel de-al doilea atribut al drepturilor recunoscute reprezentantului străin, și anume dreptul la acțiunea introductivă, adică la formularea și înregistrarea cererii privind deschiderea unei proceduri de insolvență Doctrina²⁹² a stabilit că determinarea expresă a calității procesuale active a reprezentatului străin ”este menită să clarifice prevederile art. 65 din Lege referitoare la persoanele sau autoritățile care pot introduce o cerere de deschidere a procedurii”. Exercitarea acestui drept se face cu respectarea tuturor condițiilor de fond și de formă impuse legea română pentru conformitatea unei astfel de exercitări.

Art. 283

Reprezentantul străin are calitate procesuală de a participa în cadrul unei proceduri deja deschise împotriva debitorului, potrivit prezentei legi, numai din momentul recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă.

Comentariu

Cel de-al treilea atribut al dreptului de acces recunoscut reprezentantului străin este acela de a participa în cadrul procedurii de insolvență deschise pe teritoriul României. Acest drept de participare se naște ulterior și subsecvent recunoașterii procedurii străine față de care reprezentantul străin dobândește vocația participării în procedura de insolvență română.
Art. 284

Acţiunea formulată de reprezentantul străin în faţa instanţelor româneşti, potrivit prezentului capitol, nu va conduce la extinderea competenţei instanţelor româneşti asupra acestui reprezentant, a bunurilor şi a activităţii externe ale debitorului decât pentru soluţionarea capetelor acţiunii formulate, fără a viza alte scopuri.

Comentariu

În doctrină²⁹³ a fost stabilit că aceste dispoziții legale introduc o limitare a efectelor acțiunii formulate de reprezentantul străin în fața instanțelor române. Astfel, competența instanței române nu se va extinde la capacitatea, bunurile sau a activităților externe ale reprezentantului străin, care rămân a fi guvernate de legea străină.

Art. 285

(1)Creditorii străini se bucură de aceleaşi drepturi privind deschiderea şi participarea în cadrul procedurii deschise, potrivit prezentei legi, ca şi creditorii români.

(2)Prevederile alin. (1) nu modifică ordinea de plată a creanţelor în procedura prevăzută de prezenta lege, în cazul falimentului. În privinţa creanţelor creditorilor străini, acestea nu vor fi plasate pe un loc inferior categoriei creanţelor chirografare, cu excepţia acelor creanţe care se încadrează în categoria creanţelor subordonate creanţelor chirografare.

(3)Creanţelor nescadente şi celor sub condiţie li se vor aplica, în mod corespunzător, prevederile prezentei legi.

(4)Creanţelor care beneficiază de o cauză de preferinţă, în tot sau în parte, care nu sunt scadente la data înregistrării cererii de admitere a acestora, li se vor aplica în mod corespunzător prevederile prezentei legi.
Comentariu

Alineatul întâi al articolului analizat instituie regula egalității de tratament al creditorilor străini în raport de creditorii români. Astfel, creditorii străini beneficiază de aceleași drepturi privind deschiderea și participarea la procedura insolvenței, de care beneficiază și creditorii români.

Următoarele alineate reglementează conținutul acestor drepturi, raportat la procedura română de insolvență, și anume ordinea de distribuție, regimul juridic al termenului (”creanțele nescadente”) și al condiției (”creanțele sub condiție”), ca modalități care pot afecta executarea unei obligații, precum și regimul juridic al cauzelor de preferință.

Astfel, egalitatea de tratament în privința recunoașterii drepturilor creditorilor străini nu afectează și nu derogă de la ordinea de distribuție prevăzută de legea română.

În doctrină²⁹⁴ s-a arătat că ”drepturile egale asigurate creditorilor străini cu cei români nu se referă la ordinea de plată a creanțelor, ci la asigurarea aceluiași tratament în cadrul aceleiași clase.”

Art. 286

(1)Citarea creditorilor străini cunoscuţi, precum şi comunicarea şi notificarea oricărui act de procedură către aceştia se vor realiza în condiţiile prezentei legi. Instanţele vor dispune luarea măsurilor corespunzătoare pentru îndeplinirea actelor respective de procedură şi faţă de creditorii străini cu adresă necunoscută.

(2)Îndeplinirea actelor de procedură prevăzute la alin. (1) se va face în mod individual, cu excepţia cazului în care instanţa consideră că, potrivit circumstanţelor de fapt, folosirea unei alte modalităţi ar fi mai potrivită. Instanţele nu sunt ţinute să apeleze, în mod obligatoriu, la comisii rogatorii sau la alte proceduri similare.

(3)Notificările transmise creditorilor străini prin care se comunică deschiderea procedurii vor indica elementele prevăzute de dispoziţiile prezentei legi, inclusiv conţinutul minim obligatoriu al cererii de admitere a creanţei asupra averii debitorului.
Comentariu

Aceste dispoziții legale reglementează dreptul la informare al creditorilor străini, stabilind regulile de citare și de comunicare ale actelor procedurale față de aceștia.

Regula aplicabilă este aceea a citării și comunicării individuale, exceptând situația în care instanța ar considera că, potrivit circumstanțelor de fapt, folosirea unei alte modalități ar fi mai potrivită.

Ultimul alienat reprezintă o justă materializare a principiului egalității de tratament, comparativ cu creditorii români. Astfel, conținutul minimal al unei astfel de notificări este dat de conținutul pe care trebuie să îl îndeplinească o cerere de admitere a creanței, pentru a fi considerată valabilă.
Art. 287

(1)Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a formula în faţa instanţei româneşti competente o cerere de recunoaştere a procedurii străine în care acesta a fost desemnat. Instanţa astfel sesizată examinează ex officio dacă este competentă, potrivit prevederilor art. 276.

(2)Cererea de recunoaştere va fi însoţită de unul dintre următoarele documente:

a)o copie certificată a hotărârii de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin;

b)o adeverinţă emisă de instanţa străină prin care se certifică existenţa unei proceduri străine şi desemnarea reprezentantului străin;

c)în lipsa mijloacelor de probă prevăzute la lit. a) şi b), orice altă dovadă de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin, admisibilă în condiţiile prevăzute de Ordonanţa Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 5 octombrie 1961, aprobată prin Legea nr. 52/2000, cu modificările ulterioare, ori de alte tratate, convenţii sau orice altă formă de acord internaţional, bi- sau multilateral, la care România este parte.

(3)Cererea de recunoaştere va fi însoţită de o declaraţie prin care se vor preciza toate procedurile străine cu privire la debitor despre care reprezentantul străin are cunoştinţă.

(4)Dacă consideră necesar, instanţa va putea solicita traducerea în limba română a documentelor furnizate în scopul susţinerii cererii de recunoaştere.
Comentariu

Prin aceste dispoziții se stabilește calitatea procesuală activă a reprezentantului străin în formularea și susținerea unei cereri de recunoaștere a procedurii străine în care a fost desemnat.

Verificarea competenței instanței, din oficiu, în soluționarea unei astfel de cereri de recunoaștere, se regăsește ulterior și în unul dintre amendamentele privind COMI (”Center of Main Interests”) în Regulamentul (UE) 2015/848, și anume Considerentul (27) – ”Înainte de a deschide o procedură de insolvență, instanța competentă ar trebui să examineze din oficiu dacă centrul intereselor principale ale debitorului sau sediul său sunt efectiv situate în jurisdicția sa.” și art. 4 alin. (1) - ”O instanță sesizată cu o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență examinează din oficiu dacă are competență în temeiul articolului 3.”

În continuare sunt prevăzute, alternativ, documentele procedurale necesare pentru obținerea unei astfel de recunoașteri a procedurii străine de către instanța română:

• 
  copie certificată a hotărârii de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin;
  
• 
  adeverinţă emisă de instanţa străină, prin care se certifică existenţa unei proceduri străine şi desemnarea reprezentantului străin;
  
• 
  în lipsa mijloacelor de probă menţionate mai sus, orice altă dovadă de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin, conform legii.
  

De asemenea, pentru utilitatea și eficiența derulării procedurii în fața instanței române, reprezentantul străin trebuie să menționeze toate procedurile străine cu privire la debitor, despre care acesta are cunoștință. Rațiunea textului are în vedere necesitatea unei coordonări a tuturor datelor și informațiilor disponibile, pentru asigurarea coerenței soluțiilor.
Art. 288

(1)Instanţa va putea considera că procedura străină care face obiectul cererii de recunoaştere este o procedură în sensul celei prevăzute la art. 5 pct. 49 şi că reprezentantul străin este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 5 pct. 56, dacă hotărârea sau adeverinţa prevăzută la art. 287 alin. (2) lit. a) şi b) indică aceasta.

(2)Instanţa va putea considera că documentele furnizate în scopul sprijinirii cererii de recunoaştere sunt veridice, chiar dacă nu sunt legalizate.
Comentariu

Aceste dispoziții legale stabilesc premisele legale cumulative, necesare pentru ca instanța română să admită cererea de recunoaștere, și anume: (i) atestarea faptului că procedura străină care se dorește a fi recunoscută este o procedură străină, astfel cum aceasta este definită prin dispozițiile art. 5 pct. 49 din Codul insolvenței și (ii) atestarea faptului că reprezentantul străin este persoana sau autoritatea definită prin dispozițiile art. 5 pct. 56.
Art. 289

(1)Sub rezerva dispoziţiilor art. 278, procedura străină va fi recunoscută în măsura în care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:

a)procedura străină reprezintă acea procedură prevăzută la art. 5 pct. 49;

b)reprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 5 pct. 56;

c)cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile stabilite la art. 287 alin. (2);

d)cererea de recunoaştere a fost formulată în faţa instanţei competente prevăzute la art. 276;

e)există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.

(2)Procedura străină va fi recunoscută ca:

a)procedură străină principală, dacă aceasta se desfăşoară într-un stat străin în care debitorul îşi are stabilit centrul principalelor sale interese;

b)procedură străină secundară, dacă aceasta se desfăşoară într-un stat străin în care debitorul îşi are stabilit un sediu, în înţelesul prevăzut de art. 5 pct. 57.

(3)Cererea de recunoaştere a procedurii străine va fi soluţionată cu precădere şi celeritate. Când procedura de citare este legal îndeplinită, judecata poate continua în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în cunoştinţa părţilor.

(4)Instanţa se pronunţă asupra cererii de recunoaştere, după citarea părţilor, prin pronunţarea unei hotărâri care poate fi atacată cu apel.

(5)Hotărârea de recunoaştere a procedurii străine se bucură de autoritate relativă a lucrului judecat; instanţa o va putea anula sau, după caz, schimba în tot, în măsura în care se dovedeşte, ulterior pronunţării sale, că temeiurile şi condiţiile recunoaşterii lipseau, în tot sau în parte, ori că au încetat să existe.
Comentariu

Condițiile cumulative pentru recunoașterea unei proceduri străine sunt determinate de următoarele elemente certe: încadrarea procedurii străine a cărei recunoaștere se solicită, precum și a reprezentantului străin care formulează cererea de recunoaștere, în definițiile legale, existența documentelor procedurale în forma stipulată de lege, existența reciprocității efectelor hotărârilor străine între România și statul instanței care a pronunțat hotărârea.

Procedura străină va putea fi recunoscută ca:

1. 
   procedură principală, dacă debitorul are localizat centrul principalelor sale interese pe teritoriul statului unde procedura străină a fost deschisă;
   
2. 
   procedură secundară, dacă debitorul are localizat doar un sediu pe teritoriul statului unde procedura străină a fost deschisă.
   

Procedura de recunoaștere se desfășoară cu celeritate, fiind o procedură urgentă. Tocmai de aceea s-a prevăzut posibilitatea continuării ședinței de judecată, dacă este necesar, chiar a doua zi, sau la termene scurte, date în cunoștința părților.

Aceste prevederi legale transpun Principiul C15 (”International Consideration”) din Principiile Băncii Mondiale²⁹⁵, care recomandă existența unui sistem legislativ clar și rapid pentru obținerea recunoașterii procedurii străine de insolvență.

În doctrină²⁹⁶ s-a arătat că autoritatea relativă a lucrului judecat de care se bucură hotărârea de recunoaștere a procedurii străine înseamnă că ”instanța o va putea anula sau, după caz, schimba în tot, în măsura în care se dovedește, ulterior pronunțării sale, că temeiurile și condițiile recunoașterii lipseau, în tot sau în parte, ori că au încetat să existe.”
Art. 290

Ulterior sesizării instanţei române cu cererea de recunoaştere, reprezentantul străin va aduce de îndată la cunoştinţa acesteia următoarele informaţii: