Întărirea mecanismului insolvenței în România

a)orice modificare importantă survenită în derularea procedurii străine supuse recunoaşterii ori recunoscută sau în statutul său de reprezentant al acelei proceduri;

b)deschiderea oricăror altor proceduri străine referitoare la acelaşi debitor, de care reprezentantul a luat cunoştinţă.


Comentariu

Aceste dispoziții legale instituie în sarcina reprezentantului străin obligația comunicării anumitor informații sau date în continuare, adică ulterioare pronunțării de recunoaștere, dar considerate esențiale din perspectiva eficienței derulării procedurii.
Art. 291

(1)La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea încuviinţa, la data formulării cererii de recunoaştere a procedurii străine sau în cursul soluţionării acesteia, următoarele măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt de extremă necesitate pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor:

a)suspendarea actelor, a operaţiunilor şi a oricăror altor măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului;

b)însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane desemnate de instanţă cu administrarea, conservarea ori valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului situate în România, care, prin natura acestora sau din alte cauze, sunt perisabile, supuse deteriorării sau devalorizării ori periclitate în orice alt mod;

c)orice altă măsură dintre cele prevăzute la art. 293 alin. (1) lit. c), d) şi g).

(2)Judecarea cererii prevăzute la alin. (1) se face cu citarea părţilor interesate.

(3)Măsurile încuviinţate în condiţiile alin. (1) încetează la momentul pronunţării de către instanţă a hotărârii asupra cererii de recunoaştere a procedurii străine, cu excepţia cazului în care durata acestor măsuri este prelungită potrivit prevederilor art. 293 alin. (1) lit. f).

(4)Instanţa va putea refuza încuviinţarea măsurilor prevăzute la alin. (1) în măsura în care aceasta ar împiedica desfăşurarea în bune condiţii a unei proceduri străine principale.
Comentariu

Dispozițiile acestui articol reglementează posibilitatea instituirii, de către instanța română, a unor măsuri cu executare vremelnică, de natură a conduce la o protecție corespunzătoare a averii debitorului sau, după caz, a intereselor creditorilor.

Nu doar simpla protecție a unor interese patrimoniale poate justifica astfel de măsuri, ci existența unei nevoi stringente, deosebite și imposibil de remediat altfel. Identificarea unei astfel de necesități este la dispoziția suverană a judecătorului – sindic. Între cazurile analizate în Legea Model UNCITRAL, cazul Williams v. Simpson²⁹⁷ a stabilit o situație în care acordarea unor măsuri provizorii nu a fost justificată de o astfel de necesitate, argumentându-se că ”atâta timp cât activele a căror proprietate este revendicată sunt oricum supuse unui sechestru, iar stabilirea finală a titularului dreptului urmează a se face ulterior pronunțării soluției în privința recunoașterii, acordarea unei măsuri provizorii în privința acestor active în favoarea reprezentantului străin nu se mai justifică”.

Având în vedere caracterul provizoriu al acestor măsuri, durata instituirii este până la pronunțarea unei soluții în privința cererii de recunoaștere sau până la momentul stabilit de instanță în acest sens.

Dispozițiile alin. (5) al acestui articol realizează o analiză comparativă între principiul protecției averii debitorului sau, după caz, al creditorilor, și principiul salvgardării procedurii principale de insolvență. Se pune în balanță interesul punctual, teritorial, al unor active sau valori, cu cel universal, al procedurii principale. Dacă desfășurarea acesteia în bune condiții ar putea fi împiedicată, astfel de măsuri nu vor fi încuviințate. Ghidul legislativ UNCITRAL²⁹⁸ arată ca ar putea exista justificarea instituirii unor măsuri urgente, chiar dacă într-o formă restrictivă, pentru protejarea activelor debitorului sau în interesul creditorilor. Pe de altă parte, se recomandă ca astfel de măsuri provizorii să se refere doar la măsuri urgente, tocmai pentru argumentul că nu a fost încă încuviințată recunoașterea.
Art. 292

(1)De la data recunoaşterii procedurii străine principale este împiedicată pornirea următoarelor cereri şi acţiuni, judiciare sau extrajudiciare, iar dacă acestea sunt deja pornite, ele se suspendă de drept:

a)cererile sau acţiunile cu caracter individual, vizând bunuri, drepturi şi obligaţii ale debitorului;

b)actele, operaţiunile şi orice alte măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului.

(2)La solicitarea unui creditor titular al unei creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă, în condiţiile prezentei legi, instanţa va putea ridica suspendarea prevăzută la alin. (1), în condiţiile prevăzute de legea română.

(3)Începând cu data prevăzută la alin. (1), exerciţiul dreptului de a înstrăina, de a greva sau de a dispune în orice alt mod de bunurile debitorului este suspendat. Actele efectuate cu încălcarea acestor prevederi sunt nule de drept.

(4)Face excepţie de la prevederile alin. (3) exercitarea dreptului debitorului de a efectua acte, operaţiuni şi plăţi care se încadrează în condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, pentru care instanţa va putea decide suspendarea în condiţiile prevăzute la art. 293.

(5)Recunoaşterea procedurii străine principale împiedică începerea curgerii termenului de prescripţie a cererilor şi acţiunilor prevăzute la alin. (1), iar dacă acestea sunt deja pornite, recunoaşterea procedurii străine principale reprezintă cauză de întrerupere a termenului de prescripţie a cererilor şi a acţiunilor respective.

(6)Prevederile alin. (1) nu împiedică formularea unei acţiuni de deschidere a procedurii prevăzute de prezenta lege ori înregistrarea cererii de admitere a creanţelor în cadrul acestei proceduri.
Comentariu

Recunoașterea procedurii de insolvență naște principalul efect cu caracter patrimonial în această materie, și anume stoparea acțiunilor în realizarea creanțelor, inclusiv a măsurilor de executare silită, raportat la bunurile debitorului. Astfel, dacă acordarea suspendării în cadrul art. 291 alin. (1) este una facultativă și excepțională, cea prevăzută în cadrul acestui articol este automată, ope legis, și derivă din însăși obținerea hotărârii de recunoaștere a procedurii străine principale. Aceste dispoziții legale transpun, la nivelul raportului juridic cu element de extraneitate, unul dintre principiile fundamentale ale insolvenței, și anume ”automatic stay” sau ”automatic relief”²⁹⁹. Acest principiu este considerat esențial pentru o echitabilă și corectă coordonare a procedurilor de insolvență transfrontalieră³⁰⁰.

Observăm faptul că, odată cu recunoașterea procedurii străine principale, suspendarea automată a realizării creanțelor și a executărilor silite devine, dintr-o măsură provizorie, o măsură definitivă, aplicabilă în mod uniform și nediferențiat în privința tuturor bunurilor care compun averea debitorului.

Principiul universal al ”automatic stay” dobândește, în cadrul acestui articol, mai multe materializări individuale, în funcție de specificul situației în care se află bunurile debitorului sau, după caz, necesitatea de protecție corespunzătoare a intereselor creditorilor. Legea Model UNCITRAL recomandă introducerea unor astfel de excepții în privința regulii suspendării, în funcție de necesitățile și specificul legii naționale, motivate în mod corespunzător.

Astfel, alin. (2) stabilește posibilitatea ridicării suspendării în favoarea creditorului care beneficiază de o cauză de preferință, în condițiile prevăzute de legea română în această materie, adică cu aplicarea dispozițiilor art. 78 din Codul insolvenței.

Dispozițiile alin. (3) au introdus și sancțiunea aplicabilă în cazul încălcării interdicției de înstrăinare, grevare sau dispoziție asupra bunurilor debitorului, și anume nulitatea absolută (”nule de drept”). Excepția aferentă principiului suspendării de plin drept o constituie efectuarea operațiunilor curente în privința acestor bunuri (”acte, operațiuni și plăți care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente”).

Se permite acordarea suspendării chiar și în privința acestor acte și operațiuni curente, în condițiile în care astfel de măsuri ar afecta desfășurarea în bune condiții a procedurii străine principale.

Este, de asemenea, de menționat faptul că aceste prevederi legale integrează în mod coerent și recomandările Băncii Mondiale (Principiul C15 –ii), și anume acordarea suspendării ulterior recunoașterii unei proceduri străine de insolvență³⁰¹.

Corelativ și subsecvent suspendării, este reglementată și instituția prescripției dreptului material la acțiune sau, după caz, a executării silite. Dispozițiile alin. (5) instituie o cauză legală de întrerupere a curgerii termenului de prescripție în privința hotărârii judecătorești de recunoaștere a procedurii străine.

Recunoașterea procedurii străine principale și efectele suspendării automate nu împiedică formularea unei cereri de deschidere a procedurii de insolvență împotriva debitorului sau înregistrarea unor cereri de admitere a creanțelor. În această ipoteză, devin incidente dispozițiile art. 303, care reglementează situația deschiderii unei proceduri teritoriale (locale) de insolvență.
Art. 293

(1)La solicitarea reprezentantului străin instanţa poate încuviinţa, ulterior recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, orice măsură cu executare vremelnică necesară pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor acestuia, precum:

a)suspendarea acţiunilor ori a cererilor cu caracter individual referitoare la bunurile, drepturile şi obligaţiile debitorului, în măsura în care acestea nu au fost oprite sau suspendate în condiţiile prevăzute la art. 291 alin. (1) lit. a);

b)suspendarea măsurilor de executare purtând asupra bunurilor debitorului, în măsura în care oprirea sau suspendarea nu a intervenit ca urmare a aplicării art. 291 alin. (1) lit. b);

c)suspendarea exerciţiului dreptului de a înstrăina, de a greva sau de a dispune în orice alt mod de bunurile debitorului, în măsura în care suspendarea nu a intervenit în condiţiile prevăzute la art. 292 alin. (3);

d)administrarea de probe referitoare la bunurile, actele juridice, drepturile sau obligaţiile debitorului, precum şi asigurarea dovezilor şi constatarea unei stări de fapt prin executor judecătoresc;

e)însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane desemnate de instanţă cu administrarea sau valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului, situate în România;

f)prelungirea duratei măsurilor încuviinţate în condiţiile prevăzute la art. 291 alin. (1);

g)aprobarea oricărei altei măsuri care poate fi îndeplinită de reprezentantul român, în condiţiile stabilite de prezenta lege.

(2)La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea împuternici, ulterior recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, pe reprezentantul străin sau pe o altă persoană desemnată de instanţă cu administrarea şi valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului, situate în România, în măsura în care instanţa va considera că interesele creditorilor români sunt protejate în mod corespunzător.

(3)În vederea încuviinţării măsurilor prevăzute în prezentul articol în favoarea reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că, potrivit legii române, aceste măsuri poartă numai asupra bunurilor susceptibile a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect numai informaţii necesare în acea procedură.
Comentariu

Ulterior obținerii recunoașterii unei proceduri străine principale sau secundare, la solicitarea reprezentantului străin, instanța română poate încuviința anumite măsuri cu executare vremelnică, prin care să se urmărească protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor. Încuviințarea acestor măsuri se acordă potrivit aprecierii suverane a instanței, prin analiza circumstanțelor specifice fiecărui caz în parte. Tipurile de măsuri care pot fi solicitate instanței de către reprezentantul străin nu sunt limitative, enumerarea prevăzută la alin. (1) lit. a) – f) fiind urmată de menționarea, în cadrul lit. g) a ”oricăror alte măsuri care poate fi îndeplinită de reprezentantul român.”

În cadrul Legii Model UNCITRAL³⁰², se subliniază faptul că în procesul de analiză aferent încuviințării unor astfel de măsuri ar trebui avut în vedere dacă acestea se referă la o procedură străină principală sau secundară de insolvență. Astfel, interesul reprezentantului unei proceduri secundare de insolvență va fi mai unul redus decât cel al unei proceduri principale de insolvență.

Dispozițiile alin. (3) ale acestui articol stabilesc faptul că exercitarea atribuțiilor și derularea acțiunilor permise în favoarea reprezentantului unei proceduri secundare de insolvență se referă doar la bunurile administrate într-o astfel de procedură și la informațiile necesare în acea procedură. Ghidul legislativ UNCITRAL justifică o astfel de regulă în temeiul faptului că încuviințarea unor astfel de măsuri în favoarea reprezentantului unei proceduri secundare de insolvență nu trebuie să interfereze cu administrarea altor proceduri de insolvență, în special a procedurii principale³⁰³.
Art. 294

(1)În vederea aprobării sau a respingerii cererilor de încuviinţare a măsurilor prevăzute la art. 291 sau 293 ori a modificării sau încetării măsurilor prevăzute la alin. (3), instanţa se va asigura că interesele creditorilor, ale debitorului şi ale altor persoane interesate sunt protejate în mod corespunzător.

(2)Instanţa poate condiţiona încuviinţarea oricărei măsuri, în temeiul art. 291 sau 293, de îndeplinirea oricăror cerinţe pe care le consideră necesare.

(3)La solicitarea reprezentantului străin sau a altei persoane interesate ori din oficiu, instanţa va putea dispune modificarea sau încetarea măsurii încuviinţate în condiţiile art. 291 sau 293.

Comentariu

Aceste dispoziții legale condițonează acordarea măsurilor cu executare vremelnică menționate în cadrul art. 291 (măsuri anterioare acordării recunoașterii) sau în cadrul art. 293 (măsuri ulterioare recunoașterii) de verificarea existenței în cauză a unei protecții corespunzătoare a intereselor creditorilor, ale debitorului și ale altor persoane interesate.

Mai mult decât atât, în anumite cazuri, acordarea oricăror astfel de măsuri poate fi chiar direct condiționată de impunerea anumitor cerințe, considerate necesare de către instanța română.

ă Acordarea unor astfel de măsuri, de esența lor vremelnice, este supusă unui regim revizuibil, care permite modificarea sau încetarea acestora. Anumite circumstanțe sau caracteristici ale unor situații de fapt, existente la moment încuviințării măsurii, să se schimbe sau chiar să dispară în timp, motiv determinant care impune revocarea măsurii inițiale.
Art. 295

(1)De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are calitate procesuală pentru a formula acţiuni în anularea actelor juridice încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi, cu care este împuternicit reprezentantul român, precum şi, după caz, acţiuni în nulitate sau inopozabilitate, în condiţiile stabilite de prezenta lege.

(2)În cazul cererilor formulate de reprezentantul unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că acestea au ca obiect numai bunuri care, potrivit legii române, sunt susceptibile a fi administrate în procedura străină secundară.
Comentariu

Un alt efect al recunoașterii procedurii străine de insolvență îl constituie dobândirea de către reprezentantul străin a calității procesuale pentru formularea fie a acțiunilor în anularea actelor frauduloase încheiate de către debitor în perioada suspectă, fie a acțiunilor în nulitate sau, după caz, în inopozabilitatea unui act juridic. Domeniul acțiunilor judiciare pe care le poate exercita reprezentantul străin este același cu cel dat în competența practicianului în insolvență acționând într-o procedură română de insolvență. Tocmai de aceea, spre deosebire de prevederile Legii nr. 637/2002, domeniul de aplicare al acțiunilor judiciare pentru care reprezentantul străin are calitate procesuală a fost extins, adăugându-se astfel, pe lângă acțiunile în anularea actelor frauduloase, și acțiunile în nulitate (art. 84) sau acțiunile în inopozabilitate (art. 88).

Cu alte cuvinte, aceste dispoziții legale nu creează în favoarea reprezentantului străin drepturi sau atribuții noi, pe care reprezentantul român nu le deține, conform legii, ci permite acestuia exercitarea, în regim de egalitate, a acelor acțiuni judiciare reglementate ca atare de legea română.

Dispozițiile alin. (2) ale acestui articol reiterează un principiu stabilit și prin art. 293 alin. (3), și anume caracterul limitat al acțiunilor exercitabile în legătură cu bunurile dintr-o procedură secundară de insolvență de către reprezentantul unei astfel de proceduri teritoriale de insolvență recunoscute.

Art. 296

De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are calitate procesuală pentru a interveni în cadrul oricărei cereri sau acţiuni cu caracter individual, judiciare sau extrajudiciare, în care debitorul are calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de legea română.

Comentariu

Dispozițiile acestui articol reprezintă o nouă aplicare a atribuțiilor pe care reprezentantul străin le dobândește, în condiții de egalitate de tratament, ca efect al recunoașterii procedurii străine. Astfel, acesta deține calitate procesuală pentru a interveni în cadrul unor cereri sau acțiuni cu caracter individual, judiciare sau extrajudiciare, în care debitorul are caltatea de parte. Este necesar ca o astfel de intervenție, mai exact modalitatea procedurală de exercitare a acestui drept conferit, să îndeplinească toate condițiile, de fond și de formă, impuse de legea română într-un astfel de caz particular.

Atât dispozițiile art. 295, cât și cele ale art. 296 transpun integral Principiul C15 – iii) al Băncii Mondiale, și anume acordarea accesului reprezentantului străin în cadrul instanțelor de judecată locale și în fața altor autorități³⁰⁴.

Art. 297

(1)Instanţele româneşti vor coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini într-o măsură cât mai extinsă, în privinţa aspectelor prevăzute la art. 274; cooperarea se va putea realiza direct sau prin intermediul reprezentantului român.

(2)Instanţele sunt abilitate să comunice sau să solicite informaţii ori asistenţă în mod direct de la instanţele sau reprezentanţii străini.
Comentariu

Dispozițiile cuprinse în cadrul art. 297 – 299 stabilesc obligația de cooperare dintre reprezentanții procedurilor de insolvență și instanțele de judecată, în scopul obținerii celei mai bune protecții posibile a tuturor creditorilor, indiferent pe teritoriul cărui stat sunt aceștia localizați și în câte proceduri de insolvență se acționează, având în vedere existența unui insolvențe a unui singur debitor³⁰⁵. Aceste dispoziții transpun Principiul C15 – iv) al Băncii Mondiale, și anume recomandarea ca atât instanțele de judecată, cât și reprezentanții procedurilor să coopereze în cadrul procedurilor de insolvență transfrontalieră.

Legea Model UNCITRAL subliniază faptul că o astfel de cooperare, atât între instanțele de judecată, cât și între reprezentanții procedurilor sau între instanțele de judecată și reprezentanți, este singurul mod realist și coerent de acțiune pentru a se preveni dezmembrarea prejudiciabilă a activelor, pentru a se obține o maximizare a activelor debitorului, sau pentru a se identifica cele mai bune soluții pentru o reorganizare³⁰⁶.

În doctrină³⁰⁷ s-a arătat că ”Art. 297 din lege prevede că instanțele române vor coopera cu instanțele și reprezentanții străini într-o măsură cât mai extinsă, în privința raporturilor cu state terțe, iar cooperarea se va putea realiza direct sau prin intermediul reprezentantului român.”

Art. 298

(1)În exercitarea atribuţiilor sale şi sub supravegherea instanţei, reprezentantul român va coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini într-o măsură cât mai extinsă, în privinţa aspectelor prevăzute la art. 274.

(2)În exercitarea atribuţiilor sale şi sub supravegherea instanţei, reprezentantul român este abilitat să comunice în mod direct cu instanţele şi reprezentanţii străini.
Comentariu

O astfel de cooperare se exercită de către reprezentantul român, atât cu instanțele cât și cu reprezentanții străini, în cadrul atribuțiilor legale conferite, și sub supravegherea instanței de judecată.

Art. 299

Cooperarea prevăzută la art. 297 şi 298 va putea fi pusă în aplicare prin orice mijloace adecvate, precum:

a)desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei;

b)comunicarea de informaţii prin orice mijloace pe care instanţa le consideră adecvate;