Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научные руководители: доктор юридических наук, профессор

12
Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», статья 19
13
Международного Пакта «О гражданских и политических правах», статья 11 Конвенции Содружества Независимых Государств «О правах и основных свободах человека».¹² До принятия Конституции РФ право на свободу информации было провозглашено статьей 13 Декларации прав и свобод человека и гражданина, принятой Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 года.¹³
Гарантии реализации права на свободу информации установлены нормами ряда федеральных законов, прежде всего Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»¹⁴ (далее - Закон об информации), Законом РФ от 27 декабря 1991
17
года № 2124-1 «О средствах массовой информации», Федеральным законом от 13 января 1995 года N 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации»¹⁵и рядом других.
В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Международного Пакта «О гражданских и политических правах» право свободы искать, получать и распространять информацию и идеи может быть сопряжено с некоторыми ограничениями, которые должны быть установлены законом и являться необходимыми для уважения прав и репутации других лиц, для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения. Вслед за Международным Пактом, статья 55 Конституции РФ устанавливает, что такие ограничения в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства могут быть установлены федеральным законом.
Такие ограничения установлены в статье 29 Конституции РФ, запрещающей пропаганду и агитацию, возбуждающей социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, пропаганду социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства. Статья 23 Конституции провозглашает право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Законодательство устанавливает гарантии защиты информация о гражданах (персональных данных).¹⁶Особенности правового регулирования отношений по поводу некоторых видов информации установлены и иными федеральными законами.
Отношения по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации, которые можно определить как информационные отношения, занимают одно из центральных мест во всей совокупности общественных отношений. Гражданское общество как социально-экономическая предпосылка правовой государственности строится на незыблемости частной собственности и отношениях обмена. Но сам обмен как средство удовлетворения потребностей, достижения целей субъектов, вступающих в отношения обмена, невозможен без предшествующих ему процессов передачи и получения ими информации о предмете предстоящего обмена (такие процессы можно определить как информационный обмен).
Информационные процессы имеют жизненно важное значение для рыночных отношений.
Экономическая основа гражданского общества - свобода производства и потребления, самостоятельность производителя и независимость потребителя.¹⁷Самостоятельность производителя предполагает, в том числе, его право на распространение информации о произведенном продукте в целях привлечения к нему внимания потенциального потребителя (право на рекламу). Доведение такой информации до потребителя составляет его частный интерес, ибо от этого зависит, будет ли его продукт реализован в условиях конкуренции. Все расходы и издержки, связанные с распространением такой информации, производитель несет самостоятельно. Независимость потребителя, в свою очередь, гарантируется его информированностью о разнообразии предложений на рынке, обеспечивающей множество альтернативных вариантов выбора товара (в самом широком понимании последнего), необходимого для удовлетворения его потребности. В условиях отсутствия такой информации удовлетворение потребности было бы невозможно, поскольку абсурдно помыслить приобретение товара при полном отсутствии о нем у потребителя какой-либо информации. Как отмечает О. Б. Кузнецова, «потребительского общества не существует без рекламы».¹⁸ Соответственно, чем более информирован потребитель, чем шире у производителя арсенал возможных средств и способов доведения до потребителя информации о своем товаре, тем свободнее потребитель в удовлетворении своих интересов, и тем, соответственно, выше конкуренция производителей на товарном рынке.¹⁹Потребитель, получая информацию от разных производителей, выбирает тот товар, который в большей степени соответствует его запросам, обилие такой
информации стимулирует производителя к стремлению отвечать таким запросам. Такое «информационное столкновение» однородных товаров приводит к острейшей борьбе за более совершенную продукцию, в которой в первую очередь заинтересован потребитель. Реклама составляет основу информационной системы рынка. Данный тезис нашел поддержку в Постановлении Конституционного Суда РФ от 04 марта 1997 г. № 4-п²⁰ (далее - Постановление от 04.03.97).
Ограничение права на информацию возможно исключительно в конституционно-значимых целях и исключительно федеральным законом, что также относится к праву субъекта, производящего и реализующего товары, выполняющего работы, оказывающего услуги, на распространение рекламы - информации, побуждающей потребителей приобретать товары, заказывать работы или услуги. Особое значение отношений, складывающихся в процессе распространения рекламы как информации о предлагаемом на рынке товаре, природа таких отношений обусловливают необходимость их правового регулирования. Это объясняется, во-первых, необходимостью создания и поддержания конкурентной среды. Во-вторых, реклама предполагает направленное информационное воздействие на людей, имеющее целью побуждение к приобретению рекламируемого товара, что влечет необходимость установления таких требований к способу передачи и содержанию рекламной информации, которые смогут обеспечить защиту потребителя от причинения вреда его здоровью, имуществу. В-третьих, реклама всегда распространяется среди широкого круга субъектов, и, безусловно, имеет общественное значение, а значит, способна оказывать то или иное влияние на общество в целом, на принятые ценности, нормы нравственности и морали. Как отмечает Ерошок А. Ю., «рекламная деятельность - это одна из сфер ■ человеческого сознания» и она «является самостоятельной отраслью духовного производства, выполняет роль повседневной общедоступной культуры, которая
О ч
способна распространять идеи и представления о социальных ценностях». Все это обусловливает необходимость установления в отношении рекламы ограничений в той мере, в какой они служат общественным интересам и не являются чрезмерными.²¹
Закон о рекламе определяет последнюю как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Представляется правильным решение законодателя воспринять в Законе о рекламе 2006 г. определенное Законом 1995 г. понятие рекламы как специфического вида информации. Следует заметить, что как в отношении содержания понятия «реклама», так и в отношении содержания понятия «информация» нет единства мнений. Многие исследователи отмечают тот факт, что понятие «информация» не получило однозначной трактовки ни в философской, ни в юридической литературе.²² Концептуальный спор ведется
ло
между сторонниками понимания информации как сведений и приверженцами мнения о необходимости определения информации как деятельности по сообщению определенных данных. Представляется, что первая точка зрения является более обоснованной. Она позволяет отграничить понятия «информация» и «информационные отношения», которые возникают между субъектами в процессе осуществления деятельности по распространению и получению информации. Понимание информации как деятельности создаст сложности, связанные с тем, что при этом исследователь неминуемо придет к выводу, что общественные отношения, возникающие по поводу информации, возникают по поводу тех же общественных отношений - деятельности по сообщению данных. Представляется, что такая точка зрения затруднит исследования проблем правового регулирования отношений, связанных с информацией. Под информацией следует понимать сведения, как это и определено в Законе об информации. Информация сама по себе не является предметом правового регулирования, таковым являются отношения по распространению и получению информации, которые можно определить как информационные отношения.
Авторы, придерживающиеся понимания информации как деятельности, выдвигаются аргумент о коммуникативных свойствах информации, о том, что только распространяемые и получаемые в процессе социального общения данные могут являться объектом общественных отношений. Сказанное совершенно верно в том смысле, что для права имеет значение только то, по поводу чего могут складываться те или иные общественные отношения, подлежащие правовому регулированию. Бесспорно, что информация становится объектом общественных отношений благодаря своим свойствам, таким как способность быть переданной одним и воспринятой другим субъектом. Однако верно и то, что любой предмет материального мира - вещь сможет стать объектом общественных отношений обмена только будучи товаром, «способным» к обмену, но при этом за самой вещью никто не видит какого-либо деятельного начала. Способность к деятельности присуща субъектам, но не объектам.
Сказанное позволяет утверждать, что информация представляет собой сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах, мнениях,
л 1
действиях. Информация не является деятельностью, а представляет собой предмет деятельности, предмет общественных отношений.²³
Информация представляет собой благо, не воплощенное в отличие от вещей в каком-либо материальном объекте, что позволяет отнести её к роду идеальных благ, к коим также принято относить результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты исключительных прав, а также личные нематериальные блага. Статья 128 ГК РФ, перечисляющая объекты гражданских прав, до 1 января 2008 года включала в данный перечень информацию. Федеральным законом от 18.12.2006 № 2Э1-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»²⁴ с 1 января 2008 года информация исключена из числа объектов гражданских прав. Данное решение законодателя, как представляется, заслуживает критики, так как, рассматривая в качестве объектов гражданских прав различные блага, а именно такое понимание выражено в содержании статьи 128 ГК РФ, исключать из числа таковых информацию нет оснований. Признано, что информация как таковая способна служить удовлетворению потребностей индивидов. Сведения сами по себе могут представлять собой ценность, а значит, по поводу них складываются регулируемые правовыми нормами общественные отношения. Статья 5 Закона об информации признает информацию «объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений». Основываясь на эквивалентности понятий «объект гражданских прав» и «объект гражданских
правоотношений»,²⁵ следует признать, что информация является самостоятельным объектом гражданских прав. Подход законодателя к определению понятия «объект гражданских прав» в кодифицированных законодательных актах и иных законах должен быть единым. Представляется необходимым устранить созданное противоречие норм ГК РФ и Закона об информации, вернув информацию в перечень объектов гражданских прав, установленный ст. 128 ГК РФ.
Реклама является видом информации, то есть сведениями определенного вида. Приведенные выше аргументы против понимания информации как деятельности можно привести также против такого понимания рекламы, встречающегося в ряде работ. Так, Э. Л. Страунинг, рассматривая рекламу как , деятельность, определяя рекламные правоотношения, вынужден во имя логической последовательности разделять собственно рекламные правоотношения и правоотношения, тесно связанные с ними или производные от них. При этом к первой группе автор относит правоотношения, опосредующие деятельность по распространению особого рода данных (договорное обязательственное правоотношение по оказанию услуг по распространению рекламных данных), а ко второй - те правоотношения, которые либо предшествуют первым (например, подрядные отношения по размещению носителей рекламных данных на транспортном средстве), либо им . сопутствуют (например, правоотношения по обеспечению безопасности рекламоносителей), либо являются производными, вытекающими из первой группы (например, налоговые правоотношения). Следуя данной классификации, ко второй группе правоотношений следует отнести и правоотношения по изготовлению рекламных материалов, и правоотношения по надзору антимонопольными органами за соблюдением законодательства о рекламе, а также правоотношения, связанные с привлечением к ответственности за распространение ненадлежащей рекламы, иные
правоотношения, возникающие при осуществлении деятельности в области рекламы. Таким образом, данная классификация будет страдать тем недостатком, что в первой группе окажется лишь только один вид из многообразия отношений, складывающихся в связи с формированием и распространением рекламной информации. Рассматривая рекламу как деятельность по распространению рекламных данных, законодатель неминуемо столкнется с проблемой осуществления специального правового регулирования некоторых отношений, нуждающихся в правовом регулировании, например, опосредующих действия субъектов, предшествующие распространению рекламы, в частности, по производству рекламы.
Ю. В. Черячукин, не соглашаясь с определением рекламы как информации определенного вида, указывает на то, что категория «информация» уже по объему категории «представление», применяемой рядом зарубежных стран, и не охватывает многообразие способов и приемов рекламирования, характерных для рыночной экономики на современном этапе ее развития. Он предлагает изменить законодательное определение и определить рекламу не как информацию, а как форму распространения (курсив мой - В. Н.) сведений и представлений. На наш взгляд, данная позиция, опять таки, приводит к смешению понятий «реклама» и «рекламная деятельность», так как под рекламой могут в данном случае пониматься действия по распространению информации особого вида.
Э. Л. Страунинг также справедливо критикует Ю. В. Черячукина за высказанное утверждение о необходимости использования в определении
о
рекламы категории «представление». Ю. В. Черячукин объясняет такую необходимость тем, что категория «представление» шире понятия информации и включает также и умолчание о той или иной информации.²⁶ Однако, очевидно, распространяя определенную информацию, ее распространитель умалчивает о всей иной возможной информации, в том числе вообще ни имеющей никакого отношения к рекламируемому объекту. Предъявлять к информации, о которой в рекламе умалчивается, какие-либо требования бессмысленно. Также абсурдно признать рекламой только умолчание об информации, например, пустой рекламный щит, либо паузу в телевизионном эфире.
Поэтому большинство исследователей разделяют точку зрения, согласно которой определение рекламы как информации определенного вида является верным.
Как и Закон 1995 г., новый Закон о рекламе устанавливает, что рекламой может быть признана только распространяемая, то есть доводимая рекламы до сведения других лиц информация. Подготовленные для рекламной кампании, но не распространяемые сведения не могут быть признаны рекламными в
38
соответствии с Законом.
Особенное предназначение рекламной информации — это ключевой признак рекламы, позволяющий отличить ее от иных видов информации. Законодательное определение рекламы, безусловно, должно учитывать ее цели. Закон 1995 г. определял предназначение рекламы как формирование или поддержание интереса к физическому или юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствование реализации товаров, идей и начинаний, разделяя в предназначении рекламы две составляющих: формирование и поддержание интереса и способствование реализации. Новый Закон о рекламе определил рекламу как информацию, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и
его продвижение²⁷ на рынке, дополнив дефиницию указанием на привлечение посредством рекламы внимания потребителей к рекламируемому объекту.
Представляется, что детализация целей и в первом, и во втором определении необоснованна, так как она, по справедливому замечанию А. Ю. Головина, Э. Л. Страунинга, разделяет уровни одной целевой мотивации.²⁸Действительно, для реализации объекта рекламирования необходимо и внимание, и интерес к нему, а следовательно, достижение цели более высокого уровня — реализация объекта рекламирования (например вступление потребителя рекламы в правоотношение по договору розничной купли- продажи, бытового подряда, договору личного страхования или какое-либо иное). Реклама прежде всего побуждает к определенным действиям • воспринимающих рекламу лиц, действиям, являющимся сделками, вызывающими к жизни то или иное правоотношение. В результате возникновения таких правоотношений рекламодатель получает экономический эффект, извлекая прибыль. Необоснованно было бы считать, что единственной определяющей характеристикой рекламы является направленность на получение прибыли. Нельзя игнорировать то, что прибыль извлекается не как прямой результат распространения рекламы, а как результат правоотношений, складывающихся под воздействием рекламы. Получение прибыли - идеальный результат любой деятельности предпринимателя. Поэтому нельзя не принимать ■ в качестве детализирующего целевого признака рекламы ее направленность на побуждение вступления адресатов рекламы в правоотношение.
Для идентификации рекламы не имеет определяющего значения, достигает ли реклама указанных целей, побуждает ли потребителя вступить в правоотношения, например, приобрести рекламируемый товар, и получает ли рекламодатель прибыль от этого. Важна сама направленность на достижение
такого результата. В этой связи следует, как представляется, согласиться с мнением Ю. В. Черячукина, полагающего, что определяющим в определении рекламы является именно ее направленность, «характер информационного воздействия, а не появляющийся потребительский интерес, сопровождающийся возможным приобретением товара».²⁹ Направленность на стимулирование сбыта товаров, работ, услуг определяет рекламу как таковую.
Распространение рекламы представляет собой осуществление воздействия на потребителей, несет элементы экспансивности путем использования броских и запоминающихся образов и форм. Реклама оказывает направленное информационное воздействие на широкий круг ее адресатов и задача права состоит в том, чтобы защитить потребителя от негативных последствий такого воздействия путем установления норм, вводящих необходимые ограничения. И эта задача должна выполняться еще до возможного совершения потребителем тех действий, к которым его побуждает реклама, и в том числе нередко и для того, чтобы оградить его от нежелательных последствий таких действий, или наоборот, обеспечить ему возможность квалифицированного информированного выбора варианта собственных действий. Рекламные отношения попадают в сферу правового регулирования именно в связи с таким свойством рекламы, как ее побуждающий характер, который, как отмечает М. Ю. Челышев, «влечет за собой необходимость жесткого публичного вмешательства»,³⁰ ограждающего потребителя от возможного заблуждения относительно объекта рекламирования, от причинения ему имущественного и морального вреда.
Целевое предназначение рекламы позволяет отличить рекламу от иных сходных явлений - от политической и социальной «рекламы», не являющейся рекламой в собственном смысле слова, хотя закон и использует термин «реклама» в отношении данных видов информации. Данный признак также
отличает рекламу от вывесок, размещенных юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем в месте его нахождения. Размещение вывески (информационной доски, таблички) служит иным целям, нежели реклама. Вывеска, содержащая наименование юридического лица, предназначена для извещения неопределенного круга лиц о фактическом его местонахождении, обозначения места входа.
В соответствии со статьей 54 Гражданского Кодекса РФ³¹ юридическое лицо обязано иметь свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Названные требования, как отмечает Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, служат целям идентификации юридических лиц, индивидуализирует их как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений.³² Для предпринимателей - физических лиц индивидуализацию обеспечивают их имена.
В силу статьи 9 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей»³³ изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Указанную информацию продавец (исполнитель) обязан разместить на
вывеске. За нарушение указанных требований продавец (исполнитель) может быть привлечен к административной ответственности.³⁴
Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, «размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица (нет также никаких оснований для того, чтобы не относить сюда и индивидуального предпринимателя - прим. авт.) как указателя его местонахождения и обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.... Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске».³⁵ Композиционное оформление вывески при этом в части обязательной информации осуществляется по усмотрению юридического лица (индивидуального предпринимателя). Представляется обоснованным, что любую иную информацию, размещенную юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) на вывеске по собственной инициативе (не в силу требований закона или обычая делового оборота), и отвечающую
48
рассматриваемым признакам рекламы следует рассматривать как рекламу. Следует заметить, что указанная позиция была воспринята авторами новой редакции Закона о рекламе, ст. 2 которого установлено, что указанный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение которой для физических и/или юридических лиц является обязательным в соответствии с федеральным законом. Там же установлено, что действие Закона не распространяется на вывески и информационные указатели, не содержащие сообщений рекламного характера. Как представляется, более последовательным и правильным решением было бы прямое указание в Законе на то, что такая информация не является рекламой.
Необходимо также ответить на вопрос, является ли рекламой информация, размещаемая в телепрограмме в форме логотипа, обозначающая транслируемую программу и конкретное юридическое лицо. Согласно статье 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» при каждом выходе радио- или телепрограммы в эфир, а при непрерывном вещании не реже четырех раз в сутки редакция обязана объявлять название программы. Таким образом, редакция средства массовой информации (телепрограммы), осуществляющая производство и выпуск телепрограмм (в том числе отдельный выпуск телепрограммы), обязана в силу требований закона объявлять название программы (средства массовой информации), в том числе название отдельного выпуска телепрограммы. Телеканал идентифицирует себя путем демонстрации логотипа. Следовательно, выходные данные программы, содержащие название средства массовой информации, даже в случае их совпадения с наименованием юридического лица, не могут рассматриваться как реклама.
Реклама может содержаться в объявлениях о приеме на работу, публикуемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. По мнению ряда специалистов, если в объявлении о приеме к себе на работу организация указывает информацию, не связанную с предлагаемой работой и требованиями к кандидатам, такая информация может быть признана рекламой в зависимости от ее содержания.³⁶ Данная позиция представляется обоснованной, так как, давая объявление о приеме на работу, субъект может преследовать цель не только укомплектования своего штата, но и цель способствования реализации своей продукции. Следует обстоятельно анализировать содержание и способ распространения таких объявлений для ответа на вопрос о том, содержится ли в них рекламная информация. Например, указывая в объявлении наименование юридического лица, его место нахождения и телефоны, потенциальный работодатель скорее ставит цель донесения до сведения возможных кандидатов информации о себе именно как о работодателе, ибо будущий работник при принятии решения о выдвижении своей кандидатуры уже имеет возможность получить сведения о том, какая организация объявляет вакансию, и, следовательно, получить более полную информацию о будущем работодателе. Указанное в объявлении место нахождения может говорить, например, о том, куда следует обращаться по вопросам трудоустройства, о том, где территориально работнику предстоит выполнять работу. Представляется, что такая информация непосредственно связана с предлагаемой работой и не может рассматриваться как реклама. Поэтому нельзя безоговорочно согласиться с позицией автора Практического комментария Федерального закона «О рекламе» о рекламном характере изображения в объявлении товарного знака, зарегистрированного на производимую юридическим лицом продукцию, так как может иметь место ситуация, когда юридическое лицо имеет известность в большей степени в связи с реализацией своей продукции под таким товарным знаком и его изображение в объявлении направлено на составление у кандидатов представления о характере деятельности работодателя, экономических показателях его деятельности, о возможных перспективах работы в этой организации, об обычно предъявляемых требованиях к ее сотрудникам и пр.
Следует отметить, что в зарубежной практике сложился целый самостоятельный вид деятельности - создание и распространение информации, связанной с приемом на работу. Некоторые зарубежные компании, именующиеся рекламными агентствами, специализируются исключительно на такой информации.³⁷ Распространяемая ими информация по своему творческому уровню не уступает рекламе товаров и услуг, сходна с ней широтой, средствами и способами распространения и поэтому также нередко именуется рекламой. Но такую информацию следует отличать от рекламы в собственном смысле слова, так как объявления о приеме на работу ориентированы на рынок труда, призваны привлечь наиболее квалифицированных специалистов, в то время как реклама в собственном смысле слова ориентирована на рынок товаров, работ и услуг.³⁸Законодательство должно различать рекламу товаров (работ, услуг) и информацию, направленную на наем работников, вследствие очевидного различия целей, которые они преследуют. Хотя для российского рынка труда еще не характерно обилие предложений от большого числа компаний, борющихся за наиболее квалифицированные кадры, свойственное западному рынку, в перспективе следует ожидать развития этого особого вида рекламы, а значит, возникнет необходимость выработки подходов к регулированию таких отношений. Данная задача возникнет прежде всего перед специалистами в области трудового законодательства и законодательства о занятости населения, так как законодательное нормирование отношений, возникающих при объявлении вакансий на рабочие места, должно осуществляться в соответствии с принципами трудового права. Как справедливо указывает Ю. Я. Вольдман, в случае публикации объявлений о конкурсе на замещение вакантных рабочих мест или о приеме на работу без конкурса, где, например, указано, что допускаются к конкурсу или принимаются на работу только мужчины, или на ту или иную работу требуются лица в возрасте не старше тридцати лет при отсутствии для такого рода работы каких-либо возрастных ограничений в действующем законодательстве, ответственность наступает не за нарушение норм Закона о рекламе, а за нарушение трудовых прав.³⁹
Согласно Закону, как реклама может рассматриваться информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Следует признать обоснованной критическую оценку данного критерия, даваемую Е. Шагаловым,⁵³ О. Б.
Кузнецовой,⁴⁰ К. Тотьевым.⁴¹ Рекламная информация может быть адресована также и конкретным лицам, являющимся, например, потенциальными потребителями рекламируемого товара. В большей степени, на наш взгляд, это характерно для рекламы товаров, работ, услуг, которые в силу своего предназначения могут быть востребованы лишь достаточно ограниченным числом покупателей и в том числе в связи с характером экономической деятельности последних (например, к таким товарам относятся сырье, комплектующие). Также такая реклама зачастую распространяется среди определенного круга адресатов, являющихся постоянными потребителями рекламируемых товаров либо, наоборот, пользующихся товарами, работами, услугами конкурентов с целью заинтересовать последних в приобретении рекламируемого товара с помощью представления выгодных отличий рекламируемых товаров, работ, услуг от товаров, работ, услуг конкурентов. Отсутствие такого признака, как неопределенный круг адресатов, в указанных случаях не лишает информацию ее рекламного характера и не устраняет необходимость соблюдать при ее производстве и распространении требования законодательства, установленные для рекламной информации. Выделяют такой вид рекламы, как «direct mail», (в буквальном переводе «прямая рассылка»), когда целевая аудитория, которой предназначена реклама, определяется персонифицировано, с указанием наименований и имен конкретных юридических и физических лиц, и реклама направляется непосредственно (по почте или с использованием электронных средств связи) в адрес указанных лиц.⁴² Специалисты в области рекламы выделяют ряд преимуществ такой рекламы, обусловленных ее избирательностью и индивидуальным воздействием.⁴³ Представляется, нельзя считать данный вид рекламы направленной на неопределенный круг лиц. Противоположного мнения придерживается Э. Л. Страунинг, обосновывая его тем, что отправитель персонифицированного обращения все же не знает заранее, кто получит его, получит ли его адресат или нет (например, по причине отсутствия по указанному адресу), а также ознакомится ли с обращением получивший его, и
58
ознакомится ли только его получатель либо также и иные лица. С таким утверждением нельзя согласиться, так отправитель сообщения конкретному лицу имеет основания рассчитывать, что его отправление будет получено адресатом, которому оно предназначено. Рекламная информация, распространяемая персонифицировано, предназначена для определенного круга лиц⁴⁴. Следовательно, приходится согласиться с выводом, что действие норм законодательства о рекламе не должно распространяться на отношения, складывающиеся в связи с распространением такой информации. Подобная информация может не соответствовать, помимо прочего, и требованиям к содержанию рекламы, установленным Законом о рекламе. Нельзя признать удовлетворительными законодательные правила, относящиеся к охарактеризованной ситуации, ибо оказывается, что целый пласт отношений по производству, размещению и распространению информации, по существу являющейся рекламой, находится вне специального правового регулирования.
Представляется, что признаком рекламы является не неопределенный круг ее адресатов (этот круг может быть вполне определенным), а неопределенный круг возможных покупателей рекламируемого товара, заказчиков рекламируемых работ или услуг, участников иных правоотношений, к вступлению в которые призвана побуждать реклама. Для лица, распространяющего рекламу, безразлично, кто из участников оборота отзовется на его предложение. Даже в случае персонифицированного обращения в рекламе к отдельному лицу путем почтовой отправки рекламных материалов рекламодатель готов реализовать рекламируемый товар любому лицу. В случае, если вследствие установления законом ограничений оборотоспособности рекламируемого товара, приобрести его может только, например, лицо, имеющее соответствующую лицензию, совершить сделку может любой из таких лицензиатов. Поэтому признаком рекламы следует считать неопределенный круг лиц - участников возможных правоотношений, на возникновение которых направлено распространение рекламы. Законодатель должен учесть возможность обращения рекламы к определенному кругу лиц, внеся соответствующие изменения в Закон о рекламе.
В литературе также нередко указывается на такой признак рекламы как ее осуществление за плату.⁴⁵ В большинстве случаев рекламодатель, поручая рекламопроизводителю производство рекламы или рекламораспространителю осуществление ее распространения, заключает с указанными лицами возмездный гражданско-правовой договор. Возмездный характер
осуществления рекламы может иметь значение для частноправового регулирования отношений по поводу рекламы. Но необходимость публично- правового регулирования рекламных отношений, прежде всего, обусловлена спецификой рекламы как публично распространяемой информации. Поэтому наличие или отсутствие платы за рекламу не существенно для ее юридической квалификации. Не исключено также совпадение рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя в одном лице, когда вопрос о платности рекламы вообще не возникает.⁴⁶
Закон 1995 г. в качестве признака рекламы выделял ее особенное содержание — информацию о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях. Новый Закон о рекламе не использует данный признак. Это решение законодателя необходимо поддержать, так как выделять данный признак в дополнение к признаку целевого предназначения рекламы излишне по следующим причинам. Понимая рекламу как информацию, направленную на возникновение правоотношения по поводу объекта рекламирования, необходимо признать, что для достижения такой цели объект рекламирования должен идентифицироваться потребителем. Объектом рекламирования при распространении рекламы всегда является объект будущего возможного правоотношения, на возникновение которого направлена реклама, причем далеко не всегда в рекламе содержатся какие-либо сведения об этом объекте.
Подводя итог характеристике признаков рекламы и анализу ее легального определения, содержащегося в Законе о рекламе, необходимо отметить, что введение законодательного определения рекламы следует признать верным решением. Понятие рекламы является относительно новым для российской правовой системы. Специальное законодательство, регулирующее рекламную деятельность, только формируется, и до принятия Закона имели место ошибочные трактовки рекламы, в том числе и в правоприменительной практике. В экономической литературе, посвященной вопросам рекламы, до настоящего времени реклама понимается далеко не всегда одинаково. Задача же юриспруденции, по нашему мнению, заключается в том, чтобы выявить именно правовое содержание анализируемого понятия.
Основываясь на проведенном анализе, мы можем определить рекламу как информацию, призванную в целях извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли побуждать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения.
Под рекламной деятельностью следует понимать деятельность, при осуществлении которой возникают подлежащие правовому регулированию отношения по созданию и распространению рекламы.
Субъектами рекламной деятельности являются участники отношений по созданию и распространению рекламы. Таковыми могут быть как юридические лица, так и граждане. Закон о рекламе использует следующие понятия, относящиеся к субъектам рекламной деятельности.